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La giurisprudenza discordante in merito al rapporto fra mediazione e negoziazione assistita giustifica la compensazione delle spese

Autore Simone Tiraoro

17 09m 24

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Corte d’Appello di Milano, Sez. II, sentenza 4.03.2024, sentenza n. 660

La controversia ha ad oggetto l’azione tra XX e YY avanti al Tribunale di Varese per il risarcimento dei danni diretti (spese sostenute per il ripristino) e indiretti (mancato introito del canone di locazione e contratti disdetti per insalubrità dei locali e invivibilità dell’immobile) derivanti da efflorescenze umide da lastrico solare in uso esclusivo. In primo grado i convenuti avevano eccepito in via pregiudiziale l'improcedibilità dell'azione degli attori per mancato esperimento della procedura di negoziazione assistita.Alla prima udienza il giudice, rilevato che la domanda degli attori consisteva in una richiesta di pagamento di una somma non eccedente Euro 50.000,00, invitava le parti ad avviare tale procedura. Alla successiva udienza le parti convenute riferivano che non era stata avviata la procedura di negoziazione assistita (ma era stata tentata invece la mediazione) e per tale motivo insistevano per l'improcedibilità della domanda di parte attrice. Il Tribunale dichiarava improcedibile l’azione e compensava le spese, giustificando tale scelta sulla base dell’incertezza giurisprudenziale sul tema della sovrapposizione tra le due procedure di ADR.
Il giudice di prime cure ha seguito la pronuncia del Tribunale di Roma (...) n. 15761 secondo la quale "ove la mediazione non sia obbligatoria, mentre lo sia la negoziazione assistita, non rientra tra i poteri delle parti scegliere l'una piuttosto che l'altra, ma esse sono obbligate ad esperire la negoziazione assistita, indipendentemente dalla potenziale efficacia dell'una o dell'altra" dando però conto del diverso orientamento giurisprudenziale. In particolare, si tratta di tribunale di Verona nella sentenza (... ndr: manca il riferimento alla sentenza), secondo il quale dall'interpretazione congiunta dei due commi dell'articolo 3 del D.L. n. 132 del 2014 si ricava che la norma "impone espressamente il cumulo tra negoziazione assistita obbligatoria e procedure stragiudiziali obbligatorie, per legge o per previsione contrattuale o statutaria, salvo che la controversia non sia soggetta a mediazione obbligatoria ex lege, perché in tale caso questa procedura va esperita". Secondo tale orientamento, "il legislatore ha inteso accordare prevalenza al procedimento di mediazione obbligatoria nell'ipotesi di potenziale cumulo tra la negoziazione assistita e la mediazione”.
 
L'appello viene rigettato e la sentenza impugnata confermata. La Corte si allinea al Tribunale avallando la scelta di compensare le spese in caso di contrasto giurisprudenziale. Viene specificato che nel caso di specie coesistevano i presupposti sia per la negoziazione assistita che per la mediazione, quest'ultima qualificata finanche come obbligatoria dall'Organismo di Mediazione; la parte non è rimasta inerte all'invito del giudice, sia pure scegliendo un diverso mezzo di deflazione della lite rispetto a quello indicato dal giudice.°
 
Sul tema si vedano anche: Tribunale di Vicenza, del 21.08.2023 sentenza n. 1538, Giudice Estensore Davide Ciutto  
https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/nel-caso-di-mediazione-avviata-in-luogo-della-negoziazione-assistita-puo-essere-posto-a-carico-della-controparte-il-compenso-per-l-assistenza-legale-1487.aspx
  Tribunale di Napoli, 28.04.2023, sentenza n. 4416, Giudice Estensore Pisciotta https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/e-procedibile-l-azione-preceduta-dall-esperimento-del-procedimento-di-mediazione-in-luogo-della-negoziazione-assistita-1444.aspx
  Tribunale di Gorizia, 30.01.2024, sentenza n. 35, giudice Laura Di Lauro https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/l-esperimento-della-mediazione-soddisfa-la-condizione-di-procedibilita-anche-nei-casi-in-cui-sia-prevista-come-obbligatoria-la-negoziazione-assistita-1426.aspx
 
Corte d’Appello di Roma, V sez. civ., 13.11.2023, sentenza n. 7272, presidente relatore Lucio Bochicchio https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/la-mediazione-obbligatoria-con-la-presenza-di-un-terzo-imparziale-quale-il-mediatore-offre-maggiori-garanzie-rispetto-alla-negoziazione-assistita-lo-1364.aspx
 
Tribunale di Patti, 08.11.2023, sentenza n. 1101, Giudice Artino https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/e-improcedibile-la-domanda-giudiziale-preceduta-dalla-negoziazione-assistita-anziche-dalla-mediazione-obbligatoria-delegata-1345.aspx
 
 
 
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  • Avv. Simone Tiraoro

    Genova

    Laureato in giurisprudenza con lode presso l`Università degli Studi di Genova, esercito la professione di avvocato nel campo del diritto civile dal 2003 con passione e dedizione, ispirandomi continuamente ai principi e valori di correttezza, rispetto, educazione e riservatezza. Le recenti esperienze ricoperte in un organo elettivo amministrativo e di governace in società a partecipazione pubblica hanno accresciuto in modo significativo il mio bagaglio personale e professionale nonché il modo di approcciarmi e di trovare soluzione alle problematiche. Da sempre convinto sostenitore di un approccio alla professione improntato sulla necessità di approfondire non solo gli aspetti prettamente giuridici ma anche quelli che appartengono alla sfera dei valori, dei sentimenti e delle emozioni che sono alla base di ogni conflitto abbandonando la logica avversariale e di scontro, credo fermamente nella mediazione come efficace strumento per la risoluzione delle controversie, istituto dalle enormi potenzialità ancora poco conosciute e sviluppate in Italia.

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Un condominio intraprende un’azione legale nei confronti del suo ex amministratore, rimasto in carica dal 2005 al 2014. In particolare, il condominio cita l’ex amministratore dinanzi al Tribunale contestandogli una gestione negligente e chiedendogli la restituzione di somme indebitamente trattenute o non documentate, oltre al risarcimento dei danni per responsabilità professionale. A fondamento della domanda, il condominio deduce che l’amministratore, pur avendo incassato dai condomini fondi per lavori straordinari e spese legali, non ha poi provveduto a saldare i fornitori (come l’impresa edile e il direttore dei lavori) né a documentare numerosi esborsi riportati nei bilanci. Molte di queste omissioni sono emerse dopo decreti ingiuntivi e sentenze di condanna subite dal condominio per debiti che l’amministratore avrebbe dovuto estinguere con i fondi condominiali. In primo grado, il convenuto resta contumace. Il Tribunale, dopo l’espletamento di una CTU contabile, accoglie parzialmente la domanda. L’amministratore propone appello. Con specifico motivo di gravame, l’appellante deduce l’improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento della mediazione obbligatoria, sostenendo che la controversia doveva ritenersi rientrante nella materia “condominio”. La censura muove dall’assunto secondo cui ogni lite che coinvolga il condominio – a prescindere dal titolo dell’azione – sarebbe automaticamente soggetta alla condizione di procedibilità della mediazione. La Corte respinge l’eccezione di improcedibilità con una motivazione netta e coerente, affermando che la controversia non ha ad oggetto un rapporto condominiale in senso proprio, bensì un’azione di responsabilità contrattuale proposta dal condominio nei confronti dell’ex amministratore per indebita ritenzione di somme e mala gestio. Ne consegue che non trova applicazione l’art. 5 d.lgs. 28/2010, non essendo in discussione: - né l’uso delle parti comuni; - né la ripartizione delle spese condominiali; - né la validità o l’esecuzione di delibere assembleari;  - né, più in generale, l’organizzazione e il funzionamento del condominio. Il passaggio centrale della motivazione è l’adozione di un criterio oggettivo-funzionale, già fatto proprio dalla giurisprudenza di legittimità: ciò che rileva non è la qualità soggettiva delle parti (condominio/amministratore), ma l’oggetto della domanda e la causa petendi. La Corte chiarisce che: - il rapporto dedotto in giudizio non è un rapporto condominiale, bensì un rapporto di mandato; - l’azione è volta a far valere obblighi personali dell’amministratore, derivanti dalla violazione dei doveri professionali e fiduciari assunti con l’incarico. In tal senso, l’ex amministratore è considerato terzo rispetto alla compagine condominiale, e non organo del condominio in senso funzionale. La Corte si pone in linea con l’interpretazione restrittiva dell’art. 5 d.lgs. 28/2010, secondo cui la mediazione obbligatoria è eccezione alla regola dell’accesso diretto alla giurisdizione, e come tale non è suscettibile di interpretazione estensiva o analogica. Assoggettare automaticamente alla mediazione ogni lite che coinvolga un condominio significherebbe estendere indebitamente la condizione di procedibilità, con violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale. Il principio espresso dalla Corte ha rilevanti effetti applicativi: le azioni di responsabilità, restituzione o risarcimento contro l’amministratore (in carica o cessato) non sono soggette a mediazione obbligatoria, salvo che la domanda abbia ad oggetto direttamente questioni tipicamente condominiali; l’eccezione di improcedibilità non può essere utilizzata come strumento dilatorio in giudizi fondati su violazioni degli obblighi di mandato. Si rafforza così la distinzione tra: - controversie endo-condominiali (soggette a mediazione): - controversie da responsabilità professionale dell’amministratore (escluse). La Corte d’Appello di Napoli fornisce una lettura rigorosa e funzionale dell’art. 5 d.lgs. 28/2010, evitando derive formalistiche e riaffermando che la mediazione obbligatoria non si applica per il solo fatto che il condominio sia parte del giudizio, ma solo quando la controversia incida direttamente sulla gestione e sull’organizzazione del condominio in quanto tale. Si tratta di un orientamento pienamente coerente con la ratio deflattiva, ma non punitiva, della mediazione e con i principi costituzionali di accesso alla giustizia.

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La sentenza del Tribunale di Palermo n. 4747/2025 offre uno spunto di particolare rilievo su un tema processuale spesso fonte di incertezze applicative: il rapporto tra mediazione e negoziazione assistita quale condizione di procedibilità, nel contesto di una domanda risarcitoria da responsabilità oggettiva ex art. 2052 c.c. La controversia trae origine da un morso di cane avvenuto a bordo di un treno, con conseguenti lesioni personali riportate dall’attrice. La domanda viene correttamente ricondotta dal giudice nell’alveo dell’art. 2052 c.c., norma che configura una responsabilità oggettiva del proprietario o di chi si serve dell’animale, fondata sul mero rapporto di fatto con lo stesso. Il passaggio più interessante della decisione riguarda la condizione di procedibilità. La domanda risarcitoria aveva un valore inferiore a € 50.000, sicché, in astratto, avrebbe dovuto essere preceduta dal tentativo di negoziazione assistita obbligatoria ex art. 3 d.l. 132/2014. L’attrice, invece, aveva esperito la mediazione ex d.lgs. 28/2010. Il Tribunale ritiene comunque soddisfatta la condizione di procedibilità, affermando un principio di notevole impatto pratico: la mediazione può validamente sostituire la negoziazione assistita, anche nei casi in cui non sia obbligatoria ex lege, poiché istituto strutturalmente più articolato e garantito. La motivazione si fonda su una lettura sistematica dell’art. 3 d.l. 132/2014 che: impone la negoziazione assistita fuori dai casi di mediazione obbligatoria; fa salve le disposizioni che prevedono procedimenti obbligatori di mediazione e conciliazione. Da ciò il Tribunale ricava un criterio di prevalenza qualitativa e funzionale della mediazione, valorizzando: la presenza di un terzo imparziale (il mediatore); il potere di formulare una proposta conciliativa; una struttura meno rimessa alla sola autonomia delle parti rispetto alla negoziazione assistita. Il richiamo alla pronuncia della Corte costituzionale n. 97/2019 (secondo cui “il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stesa neutralità non è ravvisabile nella figura dell'avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita”) rafforza la conclusione, sottolineando come la mediazione presenti un “elemento specializzante” che la rende non fungibile con la negoziazione assistita, ma semmai più garantista sul piano deflattivo. Ne deriva il principio, espresso in termini chiari: l’esperimento della mediazione, pur non obbligatoria, assolve comunque la funzione perseguita dal legislatore con la previsione della negoziazione assistita come condizione di procedibilità.

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La pronuncia affronta una questione classica, ma tutt’altro che pacifica nella prassi: le conseguenze dell’omesso pagamento del prezzo dopo una sentenza ex art. 2932 c.c. passata in giudicato. L’attore, promittente venditore, chiede che venga dichiarata l’inefficacia del trasferimento immobiliare disposto con precedente sentenza costitutiva (ex art. 2932 c.c.), per il grave inadempimento del promissario acquirente che non ha versato il saldo prezzo (€ 237.500), nonostante il giudicato e le successive messe in mora. Il convenuto tenta una difesa su due fronti: in rito: improcedibilità per mancata mediazione obbligatoria; nel merito: impossibilità di adempiere per la presenza di un’ipoteca e per il mancato ottenimento del mutuo. Concentrandoci, per quanto qui interessa, sulla questione preliminare di rito, va osservato che la tesi del convenuto, a prima vista, apparirebbe intuitiva: si discute di un immobile; vi è un effetto traslativo; dunque, secondo una lettura “materiale”, la causa rientrerebbe nei diritti reali, materia soggetta a mediazione obbligatoria. Il Tribunale respinge nettamente l’eccezione, ma lo fa con una motivazione che merita di essere scomposta con attenzione. Il punto centrale è la qualificazione della domanda: non si discute di diritti reali in senso proprio, ma del rapporto obbligatorio–sinallagmatico scaturente da una sentenza costitutiva. Infatti, il cuore della motivazione sta in questo passaggio concettuale: “La domanda non attiene ai diritti reali essendo la sua causa petendi ed il petitum diretti ed immediati riferiti alla risoluzione o privazione dell’efficacia (…) del rapporto giuridico costituito dalla sentenza costitutiva”. Il Tribunale applica un principio ormai consolidato: la materia va individuata sulla base della domanda sostanziale, non sull’effetto mediato o riflesso. In altre parole: non conta che in concreto si incida su una situazione reale; conta, invece, da dove nasce la controversia e quale rapporto giuridico viene in rilievo. Qui il rapporto dedotto in giudizio è: contrattuale / sinallagmatico, poiché deriva da una sentenza ex art. 2932 c.c., non da un diritto reale “puro”.  Il Tribunale usa un argomento molto efficace, osservando che la domanda di inefficacia/risoluzione del rapporto derivante dalla sentenza ex art. 2932 c.c. è speculare alla domanda di adempimento. E poiché l’azione ex art. 2932 c.c. è pacificamente qualificata come azione di natura contrattuale e non è soggetta a mediazione obbligatoria, ne consegue che anche la domanda di risoluzione/inefficacia del rapporto da essa generato resta fuori dall’ambito dei diritti reali. Il tribuna chiarisce dunque che i diritti reali, soggetti a mediazione obbligatoria, sono quelli in cui si discute del contenuto, esistenza, estensione o modo di esercizio del diritto reale in quanto tale (es. proprietà, servitù, usufrutto, confini, usucapione). Non rientrano pertanto nella materia dei diritti reali le controversie di matrice obbligatoria o contrattuale che producono solo effetti riflessi sul piano reale. Dal punto di vista operativo, la sentenza riduce il rischio di eccezioni strumentali di improcedibilità, chiarendo che non basta “toccare un immobile” per far scattare la mediazione.  

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Il caso in esame riguarda una mediazione delegata disposta dal Presidente della Sezione I del Tribunale di Messina, con termine di 15 gg dalla comunicazione dell’ordinanza per l’attivazione della stessa, a pena di improcedibilità dell’azione. Nel caso di specie l’attrice, quale parte più diligente, ha attivando il procedimento di mediazione solo nei confronti della convenuta e non anche nei confronti dei responsabili civili litisconsorti necessari. In merito, il Tribunale ha così statuito: la mediazione demandata deve essere partecipata da tutte le parti necessarie; l’omissione dell’attivazione della mediazione nei confronti di tutti i soggetti interessati pregiudica la corretta instaurazione della procedura conciliativa; le parti che non sono state chiamate in mediazione lo hanno tempestivamente eccepito; è stata violata la condizione di procedibilità dell’azione per la sua mancata estensione a tutti i soggetti del rapporto processuale e, pertanto, la domanda giudiziale risulta improcedibile. *

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