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D.Lgs 163 del 12 aprile 2006

20 05m 11

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Conciliazione in materia di servizi pubblici
 
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 100 del 2 maggio 2006 - Supplemento Ordinario n. 107


...omissis...

Art. 19. Contratti di servizi esclusi
(artt. 16 e 18, direttiva 2004/18; artt. 24 e 25, direttiva 2004/17; art. 5, d.lgs. n. 157/1995; art. 8, d.lgs. n. 158/1995).

1. Il presente codice non si applica ai contratti pubblici:

a) aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; tuttavia, i contratti di servizi finanziari conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente al contratto di acquisto o di locazione rientrano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del presente codice;

b) aventi per oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione;

c) concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione;

d) concernenti servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonche' i servizi forniti dalla Banca d'Italia;

e) concernenti contratti di lavoro;

f) concernenti servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante, perche' li usi nell'esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione.

2. Il presente codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purche' tali disposizioni siano compatibili con il trattato.

...omissis...   

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La controversia ha ad oggetto un contratto di locazione in cui è presente una clausola che prevede: “le parti sottoporranno tutte le controversie derivanti dal presente Contratto o collegate ad esso – ivi comprese quelle relative alla sua interpretazione, validità, efficacia, esecuzione e risoluzione – al procedimento di mediazione di cui al d.lgs. 28/2020. Le Parti si impegnano a ricorrere alla mediazione prima di iniziare qualsiasi procedimento giudiziale”. Il locatore intima al conduttore lo sfratto per morosità senza aver fatto precedere tale domanda dal tentativo di mediazione e il conduttore eccepisce l’improcedibilità della domanda.   Il tribunale accoglie l’eccezione e dichiara improcedibile la domanda in quanto “una diversa interpretazione della clausola de qua contrasterebbe con la volontà delle parti e svuoterebbe di significato la clausola stessa, trattandosi di clausola convenzionale diversa dalla condizione di procedibilità di cui all’art. 5 comma 1 bis del D.Lgs. 28/2010, alla quale pertanto non si ritiene applicabile la deroga di cui al comma 5 del predetto art. 5 con conseguente improcedibilità, stante il mancato esperimento della procedura conciliativa, della domanda come formulata”.   Cita a supporto Trib. Milano, n. 1008/2022 https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/clausola-convenzionale-di-mediazione-ex-art-5-sexies-d-lgs-28-2010-e-procedimento-monitorio-1723.aspx  e Trib. Ravenna, 22.6.2023 https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/il-mancato-espletamento-della-clausola-di-mediazione-convenzionale-comporta-l-improcedibilita-dell-azione-giudiziale-1457.aspx . Il giudice non accoglie la domanda di parte intimata di condanna per responsabilità aggravata in quanto non è stata dimostrata la sussistenza del dolo o della colpa grave in capo all’intimante. °   Sul tema si vedano anche:   ·      in senso conforme: Tribunale di Parma, 30.05.2024, sentenza n. 826 https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/il-mancato-esperimento-della-mediazione-contrattualmente-prevista-comporta-l-improcedibilita-della-domanda-giudiziale-1542.aspx; Tribunale, Roma, sez. VIII, 04.11.2017, sentenza n. 20690 https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/clausola-di-mediazione-contrattuale-la-domanda-e-improcedibile-se-non-si-e-esperito-il-procedimento-688.aspx   ·      in senso contrario: Tribunale di Milano, 19.03.2025, sentenza n. 2317 https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/la-clausola-con-la-quale-le-parti-conferiscono-ad-un-terzo-l-incarico-di-esperire-un-tentativo-di-conciliazione-non-implica-rinuncia-alla-tutela-1697.aspx   ·      non dichiara l’improcedibilità ma invita le parti ad esperire il tentativo: Tribunale di Torino, 28.04.2021, sentenza n. 2097 https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/il-mancato-avvio-della-mediazione-cd-concordata-non-implica-l-improcedibilita-del-giudizio-ma-l-assegnazione-da-parte-del-giudice-di-un-termine-per-1032.aspx

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In una opposizione a decreto ingiuntivo con cui era stato ingiunto al debitore il pagamento di una somma derivante da un contratto di finanziamento, l'opponente aveva dedotto, in via preliminare, il difetto di rappresentanza dell'opposta per l'assenza, nella procura alle liti, delle indicazioni sulla possibilità di esperire il tentativo di mediazione e sulla conservazione dei dati in tema di privacy. Lamentava la carenza di legittimazione attiva e nel merito diverse doglianze. La società cessionaria del credito, nel costituirsi, aveva chiesto la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo che era stata concessa. Il giudice aveva assegnato all'opposta il termine per avviare la procedura di mediazione obbligatoria, conclusasi negativamente per la mancata partecipazione dell'opponente. L’opposizione viene rigettata. Quanto al primo motivo in merito alla nullità della procura, il tribunale dà atto della procura speciale a favore di (...), con atto a rogito del notaio (...) repertorio n. …. e raccolta n. …., con la quale ha conferito alla procuratrice l'incarico per l'attività di recupero crediti e, in particolare, risulta incluso il potere di "richiedere e partecipare al procedimento di mediazione con ogni potere di transigere conciliare rinunciare ai sensi del D.Lgs. n. 27/2010 come modificato dal D.L. 69/2013 convertito in Legge con provvedimento 98/2013 ovvero altri procedimenti di risoluzione alternativa della controversia (...) conferire le necessarie procure alle liti, con ogni più ampia facoltà in proposito, ai legali incaricati dei procedimenti relativa ai Crediti al fine di assicurare la rappresentanza e la tutela giudiziale della Società, in ogni stato e grado del giudizio, davanti ad ogni competente autorità giudiziaria, in tutte le cause attive e passive, nessuna esclusa (...) con tutte le facoltà di cui all'art. 84 c.p.c. (...) nonché richiedere e partecipare al procedimento di Mediazione con ogni potere di transigere, conciliare, rinunciare ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010 (...)". Sulla scorta di tale procura, (...) S.p.A. aveva nominato l'avvocato ----, tramite procura generale alle liti, con atto a rogito del notaio (...) rep. n. … e racc. n. …, delegandole tutti i poteri per la rappresentanza in giudizio, tra i quali, la possibilità di promuovere e resistere nei procedimenti di mediazione e di negoziazione.   L'assenza dell'informativa prevista dall'art. 4, comma III del d.lgs. 28/2010 (all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione…) non incide sui poteri attribuiti al difensore nel relativo procedimento, anche quando la mediazione risulti obbligatoria. Il tribunale ritiene inoltre che la mancata indicazione delle modalità di conservazione dei dati personali e sensibili, ai sensi della normativa sulla privacy, non inficia la procura. Le predette omissioni non inficiano l'attribuzione dello ius postulandi a favore del procuratore processuale. La doglianza viene pertanto disattesa e anche gli altri motivi di opposizione vengono rigettati. °      

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In una controversia in materia di usucapione, l’attore deduceva di essere proprietario di un terreno per averlo usucapito. Tale usucapione era stata accertata mediante verbale di mediazione sottoscritto con la Società formalmente proprietaria del terreno, verbale autenticato e trascritto da Notaio. Nel frattempo, il Comune, che aveva stipulato con il figlio dell’attore una convenzione affinché la stessa area fosse destinata a parco per bambini, aveva disposto lo sgombero e richiesto la restituzione del terreno. L’azione dell’attore, qualificata come rivendicazione ai sensi dell'art. 948 c.c., viene ritenuta infondata e viene rigettata. Il Tribunale statuisce che l'accertamento dell'usucapione che si realizza all'esterno delle aule dei tribunali e in particolare con un accordo di mediazione poi reso pubblico ai sensi dell'art. 2643 c.c. n. 12-bis produce gli effetti sanciti dall'articolo 2644 c.c. solo se è stato rispettato il principio della continuità delle trascrizioni. L'accordo avrà solo effetti prenotativi (art. 2650, co 2, cod. civ.) se il soggetto passivo che ha partecipato all'accordo di mediazione non è legittimato in base ad un titolo regolarmente trascritto nei registri immobiliari o nel caso in cui non partecipino all'accertamento dell'usucapione in sede conciliativa tutti coloro che appaiano titolari della proprietà o di altro diritto reale, in base a titoli legittimi e trascritti. L 'usucapione, come modo di acquisto della proprietà, non può derivare da una manifestazione di volontà perché l'acquisto è un effetto legale, il contenuto dell'accordo di accertamento si limita a riconoscere i fatti presupposto per il perfezionamento dell'usucapione. (Trib. Roma sentenza n. 1192/2023). La Cassazione ha escluso l'equiparazione tra l'accordo conciliativo, ancorché trascritto, e la pronuncia di usucapione: "L'accordo conciliativo che accerta l'usucapione ex art. 2643 n. 12-bis c.c. non è opponibile al terzo acquirente dal contraente contro il quale viene accertata l'usucapione, così come l'alienazione, sia pure trascritta, compiuta dal soggetto il cui titolo sia fondato sulla sua stessa affermazione di essere divenuto proprietario a titolo originario per usucapione, non resiste alla legittima pretesa del soggetto che si affermi effettivo proprietario dell'immobile, poiché la soluzione opposta consentirebbe manovre fraudolente ai danni di quest'ultimo" (Cass., Sez. 2, Sentenza n. 32620 del 23/11/2023. L'accordo conciliativo non può frustrare il diritto del terzo acquirente estraneo a un tale negozio (Cass. nn. 7853/2018, 2485/2007). Nel caso di specie è emerso che la Società che aveva sottoscritto il verbale di conciliazione non risultava proprietaria del terreno.°

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Il caso riguarda un’opposizione a decreto ingiuntivo, per canoni di locazione impagati. Uno dei profili più rilevanti della sentenza riguarda l’eccezione dell’opponente, che lamenta l’improcedibilità della domanda monitoria per “vizi della mediazione obbligatoria” ex art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010. Secondo la prospettazione dell’opponente: - la mediazione sarebbe stata avviata presso un organismo diverso da quello territorialmente competente; - l’incontro si sarebbe tenuto da remoto senza consenso; - il difensore della parte istante sarebbe mediatore presso lo stesso organismo, con violazione della terzietà. Il Tribunale di Pavia affronta in modo articolato ciascun punto. Il giudice richiama correttamente l’art. 4 d.lgs. 28/2010, che stabilisce che la domanda di mediazione deve essere presentata “presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente”. La sentenza valorizza un punto importante: “la mediazione è stata avviata presso un organismo che ha sì sede principale altrove, ma che opera, tramite accordo di reciprocità, anche nella sede territorialmente competente (Pavia)”. La presenza di un accordo documentale tra organismi (luglio 2024), che consente all’ente prescelto di utilizzare una sede effettiva a Pavia, permette al giudice di ritenere “soddisfatto il requisito della territorialità”. Il Tribunale, quindi, estende la nozione di “organismo nel luogo competente” anche a strutture che, pur non avendo sede ufficiale principale nella città, vi operano tramite sedi secondarie o convenzionate, purché documentate. Questa interpretazione si colloca nell’orientamento giurisprudenziale che privilegia la funzione (garanzia di partecipazione del convenuto) rispetto alla forma (sede formale). Il giudice poi esclude che la modalità telematica dell’incontro comporti violazione della normativa, considerando che: * la partecipazione online è ammessa dall’attuale disciplina ministeriale (post-riforma Cartabia); * la parte interessata avrebbe potuto chiedere espressamente la partecipazione in presenza. La motivazione valorizza un principio ormai consolidato, secondo cui: “in difetto di una specifica opposizione tempestiva, la modalità telematica non incide sulla validità della mediazione né sulla condizione di procedibilità”. Infatti, secondo un orientamento ormai costante (Trib. Mantova 2021; Trib. Firenze 2022; Trib. Napoli 2023), “le eccezioni sono tardive, se la parte non ha contestato i presunti vizi nella sede propria, cioè in mediazione”. L’idea è evidente: la mediazione non può essere strumentalizzata come “trappola” processuale da attivare solo in caso di insuccesso. Il punto più delicato riguarda l’eccezione basata sulla circolare del Ministero del 14 luglio 2015, che richiamava l’art. 14-bis d.m. 180/2010, il quale vietava: * al mediatore di rappresentare parti dinanzi all’organismo presso cui è iscritto; * ai professionisti soci o associati dell’organismo di agire da avvocati in mediazioni avviate presso quello stesso organismo. Al riguardo, il Tribunale di Pavia osserva che l’art. 14-bis è stato abrogato dall’art. 49 d.m. 150/2023; pertanto, “alla data della mediazione (marzo 2025), tale incompatibilità non era più vigente”. Ne consegue che: “il difensore della parte istante, che è anche mediatore iscritto presso lo stesso organismo, poteva legittimamente presentare la domanda di mediazione”. Il Tribunale, tuttavia, formula un rilievo significativo: la richiesta della parte istante di indicare uno specifico mediatore “si appalesa non del tutto non è coerente con la terzietà che deve connotare la nomina”. Si tratta di un richiamo all’esigenza sostanziale di neutralità, sebbene, nel caso di specie, non determini invalidità del procedimento, poiché avrebbe potuto avere rilievo “solo ai fini dell’eventuale annullamento dell’accordo”, qualora fosse stato raggiunto. Alla luce dei rilievi che precedono, il giudice conclude che: - la mediazione si è validamente svolta; - l’organismo era idoneo sotto il profilo territoriale grazie all’accordo di reciprocità; - la modalità telematica era legittima; - nessuna incompatibilità del difensore-mediatore era applicabile; - eventuali profili critici relativi alla scelta del mediatore non comportano invalidità della procedura. Il punto sull’incompatibilità del mediatore dopo la riforma Cartabia merita un breve approfondimento. Il sistema previgente, fondato sull’art. 14-bis d.m. 180/2010 (incompatibilità e conflitti di interesse), conteneva una disciplina “rigorosa” delle incompatibilità del mediatore. L’art. 14-bis vietava: 1. al mediatore di essere parte, rappresentare o assistere parti “dinanzi all’organismo di cui era membro, socio, associato o presso cui svolgeva la propria attività”; 2. ai professionisti “soci, associati o che esercitassero la professione negli stessi locali” dell’organismo, di rappresentare parti davanti a tale organismo. La ratio era duplice: da un lato, garantire la terzietà effettiva dell’organismo; dall’altro, evitare fenomeni di “cattura” del mediatore da parte di studi professionali o avvocati legati all’organismo. Si trattava di una disciplina più severa della stessa incompatibilità del giudice. Le conseguenze pratiche del sistema previgente erano le seguenti: -  molti avvocati–mediatori non potevano depositare mediazioni presso gli organismi per cui lavoravano; - gli organismi rischiavano l’annullamento di intere procedure; - la giurisprudenza oscillava tra formalismo e sanatoria. Il d.m. 150/2023 (attuativo della riforma Cartabia) ha abrogato espressamente l’art. 14-bis. La scelta del legislatore delegato è chiara: abbandonare un sistema di incompatibilità, rigido e notarile, per introdurre un modello più flessibile e responsabilizzante. L’abrogazione è totale, non parziale. Non sono stati mantenuti divieti specifici per il mediatore-avvocato presso il proprio organismo. La terzietà del mediatore è ora affidata ai principi generali del d.lgs. 28/2010  (in particolare: art. 14: sull’indipendenza, imparzialità, obbligo di disclosure; art. 3: sull’efficienza, qualità e trasparenza degli organismi)  e alle regole deontologiche e di condotta (in particolare: Codice deontologico forense, artt. 24-25 (conflitto di interessi, indipendenza); Codice etico degli organismi; Regolamenti interni, non più vincolati al vecchio art. 14-bis). Il sistema oggi punisce non la potenziale incompatibilità (ex ante), ma la concreta mancanza di terzietà, che incide: - sull’accordo di mediazione (invalidità); - sulla qualità dell’attività dell’organismo (revoca o sospensione dell’accreditamento); - sulla responsabilità disciplinare del mediatore e dell’avvocato. La filosofia è passata da una tutela “blindata” ad una “a risultato”. Infatti, con la riforma Cartabia: 1. L’avvocato-mediatore può depositare una domanda di mediazione presso l’organismo in cui è iscritto come mediatore. Si tratta di un comportamento legittimo, come affermato anche dal Tribunale di Pavia. 2. L’avvocato può rappresentare una parte davanti al proprio organismo di mediazione. 3. I professionisti soci, associati o che condividono i locali con l’organismo non sono più automaticamente incompatibili. 4. La mera appartenenza dell’avvocato all’organismo non comporta violazione della terzietà. Si tratta di un cambio di paradigma che mira a: * ampliare il numero dei mediatori attivi; * rendere più flessibile il mercato degli organismi; * favorire la diffusione della mediazione. Tuttavia, l’abrogazione dell’art. 14-bis non significa libertà assoluta. Rimangono in vigore: 1. Il divieto di assumere l’incarico di mediatore in situazioni di conflitto effettivo (art. 14 d.lgs. 28/2010). Ad esempio: * essere difensore attuale o recente di una delle parti; * avere interessi economici nell’esito della procedura; * avere rapporti personali tali da compromettere l’indipendenza. 2. L’obbligo di disclosure: il mediatore deve comunicare preventivamente qualsiasi situazione che possa ingenerare dubbi sulla propria imparzialità. 3. La possibilità per le parti di ricusare il mediatore. Il sistema oggi funziona in modo simile alla ricusazione del giudice: non basta l’appartenenza all’organismo, ma occorrono elementi concreti. 4. Responsabilità disciplinare e civile. La condotta non imparziale del mediatore può: * invalidare l’accordo; * generare responsabilità professionale; * comportare sanzioni dell’organismo. La riforma Cartabia ha dunque  trasformato il sistema delle incompatibilità: * da un modello “formale e proibitivo”, fondato su divieti preventivi molto estesi; * a un modello “sostanziale”, che punisce solo l’effettiva compromissione dell’imparzialità. Il mediatore è oggi meno “ingabbiato” da regole rigide, ma è più “responsabilizzato” sul piano etico e professionale.

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