Tribunale di Como, ordinanza 2 febbraio 2012
Secondo il Tribunale di Como l’accordo di mediazione è espressione del potere negoziale delle parti ex art 1321 c.c., in quanto attraverso di esso viene regolamentata la situazione giuridica sostanziale. Quando l’accordo di mediazione riguarda l’accertamento dell’intervenuta usucapione, questo avrà ad oggetto il diritto reale, ma non il fatto attributivo di esso, ossia l’avvenuta usucapione. La parte che si vedrà trasferito il bene lo acquisterà a titolo derivativo in quanto lo strumento utilizzato per la traslazione è il verbale di mediazione e non a titolo originario come invece nel caso di accertata usucapione mediante sentenza. Alla luce di quanto esposto, si può concludere che l’accordo di mediazione con cui si attribuisce un diritto reale è trascrivibile, non certo ai sensi dell’art. 2651 c.c. bensì ai sensi dell’art 2643 n. 13 c.c. in relazione all’art. 11 del D Lgs n. 28/2010, perché in esso non vi è altro che una transazione. Il Tribunale di Como, affronta anche la diversa questione riguardante il caso della domanda riconvenzionale avente ad oggetto una materia che ricade nell’ambito della mediazione obbligatoria e che viene proposta all’interno di un processo già instaurato e promosso per una domanda non soggetta al medesimo strumento conciliativo. L’art. 5, co 1, del D.Lgs.28/10, non disciplina l’ipotesi del cumulo processuale delle domande ma soltanto la competenza sulla mediazione. Da tale impostazione consegue che, in caso di domanda riconvenzionale rientrante nelle materie assoggettate a mediazione, vi è l’obbligo di fissare nuova udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6 d. lg. Cit., per consentire alle parti di sperimentare il tentativo di mediazione omesso. Tale soluzione non contrasta con il principio della ragionevole durata del processo e il divieto di abuso del processo per due ordini di ragioni: In primis, a fronte della dilatazione dei tempi processuali, è ben possibile la separazione della domanda principale da quella riconvenzionale ai sensi dell’art 103 co 2 cpc. In secundis, l’esclusione della mediazione per la domanda riconvenzionale determinerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento fra l’attore — il quale solo sarebbe tenuto a proporre la mediazione sulla sua domanda e a differire la sua tutela giurisdizionale — e il convenuto — sul quale non graverebbe alcun onere preventivo, con attribuzione di un privilegio contrastante con il principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. . Non va sottaciuto però che la separazione, creando lo sdoppiamento della causa può pregiudicare sia il ruolo, già gravoso, dell’Ufficio sia l’interesse delle parti che dovranno sopportare il peso e il costo di due cause. Pertanto, prima della separazione sarebbe opportuno acquisire l’eventuale consenso delle parti per portare davanti ai mediatori non solo la domanda riconvenzionale ma anche la domanda principale, attesa l’intimo collegamento tra le due domande dell’attore e del convenuto. In tal modo, potrebbe evitarsi la separazione del processo, rinviando entrambe le domande cumulate a nuova data e rimettendo la causa riconvenzionale davanti ai mediatori, a titolo di mediazione facoltativa sollecitata dal giudice.
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