Il Tribunale di Pavia si è pronunciato sul tema della rappresentanza in mediazione.
In materia bancaria si svolgeva l’incontro di mediazione da remoto presenziando per la parte istante un avvocato delegato dall’avvocato (la delega non viene mostrata ma lo stesso si impegna a trasmetterla successivamente all’Organismo) e per la parte invitata un avvocato. Il mediatore prende atto che la parte attivante non intende avviare la mediazione pertanto dichiara chiuso il procedimento stante la volontà della sola parte invitata a continuare la mediazione.
Parte opponente (il debitore) eccepiva la mancata realizzazione della condizione di procedibilità, ritenendo la mediazione espletata in maniera "non effettiva", principalmente lamentando che controparte si era limitata a presentare l'istanza di mediazione salvo poi far presenziare all'incontro un soggetto privo di delega che si è limitato ad affermare, senza fornire alcuna motivazione, di non voler entrare in mediazione, il tutto pur in presenza esplicita volontà favorevole dell'esponente.
Parte opposta (la Banca) ha avversato l'eccezione di improcedibilità evidenziando di aver partecipato alla mediazione per il tramite di un avvocato, collega di studio dei procuratori, delegato per la sostituzione all'incontro di mediazione in virtù di procura ad hoc conferita dalla banca allo stesso per rappresentare la convenuta opposta nel procedimento di mediazione.
Le questioni giuridiche da dirimere, secondo il Tribunale di Pavia, sono "quando e come" può dirsi realizzata la condizione di procedibilità e, in particolare, se la parte che propone la mediazione obbligatoria (sia essa la "parte istante", sia essa la "parte onerata" dal Giudice a seguito del rilievo d'ufficio in prima udienza) sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore o se la stessa possa - e in che modo - farsi sostituire.
La questione non è nuova e trova almeno due precedenti conformi nella giurisprudenza di legittimità (Cass., sez. III, n. 8473/2019 e Cass. sez. III n. 18068/2019), seguiti dalla maggioritaria giurisprudenza di merito (Trib. Busto Arsizio, 10/02/2021; Trib. Roma, sez. V, 17/04/2020, n. 6264; Trib. Salerno, sez. I, 15/01/2020; Corte App. Napoli, sez. II, 29/09/2020, n. 3227; Trib. Napoli sez. IX, 18/05/2020, n.3514; Trib. Avellino sez. II, 04/07/2019, n.1318; Trib. Torino, sez. III, 12/08/2019, n. 3922; Trib. Torino, sez. VIII, 12/04/2019, n. 1662; prima ancora vds. Trib. Vasto 17/12/2018; Trib. Pavia 9.3.2015; Trib. Firenze 26.11.2014, Trib. Palermo, 16.07.2014, Trib. Vasto 9.03.2015, Trib. Bologna 11.11.2014 ), a cui il Giudice ritiene di dover dare continuità.
Nel caso di specie non sembra esservi stato un "vero" primo incontro a cui abbiano partecipato le parti personalmente, insieme ai loro difensori.
Un simile incontro è previsto sia dall’art. 8, co. 1, e soprattutto per le finalità che il Legislatore ha inteso perseguire e che verrebbero frustrate ab origine ove si consentisse alle parti di non presenziare agli incontri, non potendo il mediatore spingere sulla obiettiva utilità dell'istituto di ADR (Alternative Dispute Resolution) e sulla sensibilità dei titolari dei diritti in gioco. Il dialogo con il solo avvocato, per quanto la sua assistenza sia stata (successivamente al D.L. n. 69/2013) prevista come obbligatoria, non è risultata - agli occhi del Legislatore - dirimente a garantire il successo dell'istituto.
Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. Perché possa essere perequata l'assenza della parte al procedimento di mediazione (al primo incontro, come negli eventuali incontri successivi) è necessario che il terzo rappresentante ovvero lo stesso difensore sia munito della disponibilità del diritto in contesa (arg. ex art. 84, co. 2 c.p.c.), non solo per la conciliazione (esito finale positivo), ma, prima ancora, per manifestare consapevolmente la scelta - in luogo della parte rappresentata - di non volere proseguire e di arrestare "in limine litis" la procedura di mediazione.
Per assumere tale scelta non è sufficiente la procura speciale conferita per l'assistenza obbligatoria nel procedimento di mediazione, ma è necessario che alla stessa si accompagni il conferimento del potere di rappresentanza sostanziale e che la sottoscrizione apposta dalla parte sia autenticata da notaio o da altro pubblico ufficiale abilitato, rimanendo altrimenti invalida la procura (ancorché speciale e sostanziale) con sottoscrizione autenticata da parte dello stesso difensore così come stabilito da Cass. n. 8473/2019.
La procura prodotta da parte opposta non è stata rilasciata nella forma notarile richiesta, in quanto autenticata dal medesimo difensore, privo del relativo potere. Di tal che, l'invalidità della procura si riverbera sulla facoltà di subdelega, ripetendo la subdelega il medesimo vizio.
Peraltro, quest'ultima non è stata nemmeno esibita (da remoto) dal sostituto in occasione del primo incontro, ma inoltrata il giorno successivo all'indirizzo PEC del mediatore designato direttamente dal procuratore sostituito.
Le conseguenze della mancata partecipazione alla procedura di mediazione sono valutate e soppesate diversamente dalla legge, a seconda che si tratti della parte istante ovvero della parte invitata: solo nel primo caso, infatti, è prevista la sanzione più grave della improcedibilità della domanda (art. 5, co. 1 bis ), mentre nel secondo caso, ove sia la parte invitata a non partecipare "senza giustificato motivo" (personalmente o mezzo di rappresentante validamente nominato ), il giudice del successivo giudizio dovrà condannare la "parte costituita" (logicamente la parte convenuta) al versamento di un importo pari al contributo unificato e potrà desumere dal comportamento tenuto in mediazione (anche in caso di contumacia) "argomenti di prova" ex art. 116 c.p.c. (art. 8, co. 4 bis).
Il Tribunale pertanto dichiara l’improcedibilità e revoca il decreto ingiuntivo opposto, condanna la Banca al rimborso delle spese e competenze di mediazione obbligatoria in favore della parte vittoriosa nonché della rifusione delle spese del giudizio.°