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Nella procedura di mediazione, la procura speciale sostanziale rilasciata al difensore è sufficiente qualora la parte non presenzi personalmente, ad eccezione delle vertenze relative a trasferimenti di diritti reali o che richiedono la forma scritta ex art. 1350 cc per cui è, invece, necessaria la procura notarile autenticata.

Autore Susanna Cavallina

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Tribunale di Palermo – Giudice Estensore Dott.ssa Antonina Giardina - sentenza n. 4035 del 10.10.2022.

Il caso in esame riguarda una vertenza in materia di sfratto per morosità di immobile ad uso abitativo, nel quale il Giudice mutava il rito e onerava la parte che aveva interesse a proporre domanda di mediazione.
Parte ricorrente depositava l’istanza di mediazione, ma al primo incontro compariva soltanto il procuratore costituito e non la parte personalmente.
Parte resistente chiedeva che venisse dichiarata l’improcedibilità della domanda, a causa del mancato esperimento della mediazione delegata.
In merito, il Tribunale ha così statuito:
  • il Giudice che rileva il mancato esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità, invita le parti a promuoverlo;
  • quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinnanzi al mediatore si conclude senza l’accordo;
  • parte ricorrente ha proposto istanza di mediazione, ma al primo incontro non è intervenuta personalmente, poiché invece si è presentato solo il procuratore senza procura speciale;
  • il procedimento è stato chiuso con esito negativo;
  • con la pronuncia n. 8473 del 2019, la Corte di Cassazione ha chiarito che: 1) l’art. 8 del d. lgs. n. 28/2010 non prescrive la partecipazione personale delle parti alla mediazione; 2) pertanto, non è escluso che le parti possano delegare un terzo soggetto o addirittura il proprio difensore a partecipare alla mediazione; 3)  la procura deve seguire la forma dell’atto che il procuratore va a concludere; 4) pertanto, la procura deve essere conferita con autentica notarile nel caso in cui il procuratore deve compiere per conto della parte atti che hanno ad oggetto il trasferimento di diritti reali o altri atti per i quali sia richiesta la forma ad substantiam ex art. 1350 c.c.; 7) le parti sono libere di decidere il proprio percorso processuale, anche partecipando per mero adempimento al primo incontro; in altri termini: “la parte può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare la procedura di mediazione”.
Per tali ragioni, il Tribunale ha rigettato l’eccezione di improcedibilità della domanda giudiziale, avendo il ricorrente promosso la mediazione delegata dal giudice, alla quale ha presenziato il procuratore dello stesso. *
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  • Avv. Susanna Cavallina

    Bologna

    Ho deciso di svolgere l`attività di mediatrice perché credo molto nell`opportunità di una definizione stragiudiziale delle controversie, e nella responsabilità delle persone nell`individuare una soluzione utile e soddisfacente al proprio problema. Anche quando vesto i panni dell`avvocato sono orientata alla ricerca del miglior accordo possibile, posto che considero il ricorso all`Autorità Giudiziaria l`estrema ratio. Sono iscritta all`Abo degli Avvocati di Bologna dall`anno 2007. Ho frequentato il Master Universitario di II Livello in Diritto Tributario "A. Berliri", il Master breve in Diritto di Famiglia e Minorile presso l`Avvocatura Italiana per i Diritti delle Famiglie, e sono attualmente corsista del Master dell`Alma Mater per giuristi e consulenti della sicurezza alimentare. Esercito la professione nell`ambito civile occupandomi di contratti di compravendita subfornitura e appalto, divisioni, successioni ereditarie, locazione, condominio.

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La controversia, in materia di locazione, vede contrapposti un’associazione sportiva e una parrocchia. Da una parte, la Parrocchia aveva chiesto la risoluzione del contratto per inadempimento della conduttrice con condanna al pagamento dei canoni pregressi e al rilascio dell’immobile (campo da calcio). Dall’altra, l’Associazione sportiva aveva chiesto, con domanda riconvenzionale, la condanna della locatrice al pagamento di una somma importante a titolo di indennità per miglioramenti della "res locata" (nella specie il campo insisteva su ente urbano, privo di propria entità catastale e urbanistica e, conseguentemente, di qualsivoglia regolarità in ordine alla messa in sicurezza, e privo di agibilità). Si svolgono due giudizi. Avverso la seconda sentenza della Corte d’Appello di Salerno l’Associazione ha proposto ricorso per  cassazione sulla base di due motivi. Il primo lamenta il rigetto dell'eccezione di improcedibilità della domanda, per mancato esperimento della mediazione obbligatoria (La Corte di Salerno aveva rigettato tale eccezione) ritenendo che "il procedimento di mediazione - come già evidenziato dal Giudice di primo grado - è stato effettivamente espletato, senza il raggiungimento di un accordo", e ciò nonostante le parti avessero partecipato personalmente e fossero entrate nel merito della controversia, secondo quanto è possibile evincere dal verbale prodotto in giudizio. La ricorrente sosteneva invece che il procedimento non era mai stato effettivamente avviato dalle parti.   Il ricorso viene rigettato in quanto il primo motivo ritenuto non fondato e il secondo inammissibile. La Corte di Salerno aveva dato atto che al primo incontro le parti hanno illustrato le rispettive posizioni, in relazione alle loro concrete ragioni di doglianza ed alle rispettive pretese. La conduttrice aveva per di più manifestato la disponibilità a sanare la morosità e la locatrice aveva fatto presente di non avere intenzione di proseguire il rapporto di locazione e che la proposta di controparte non era confacente al suo interesse. Il mediatore, preso atto della volontà delle parti e dell'impossibilità di addivenire ad un accordo, ha dichiarato "chiuso" il procedimento di mediazione. Secondo la Cassazione, tanto basta per considerare espletato il procedimento, e dunque rispettata la condizione di procedibilità di cui all'art. 5, comma, 1-bis, del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, che può ritenersi, realizzata "qualora una o entrambe le parti comunichino al termine del primo incontro davanti al mediatore la propria indisponibilità a procedere oltre" (Cass. Sez. 3, sent. 27 marzo 2019, n. 8473, Rv. 653270-01). Ciò, come evidenziato dal noto precedente citato, si basa sia su un argomento letterale che sistematico (https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/se-l-avvocato-difensore-e-munito-di-apposita-procura-sostanziale-puo-rappresentare-la-parte-in-mediazione-812.aspx ).°

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In una controversia avente ad oggetto una divisione ereditaria, i convenuti e gli interventori eccepivano il mancato rispetto della condizione di procedibilità e richiedevano la (impropriamente indicata) "sospensione" del giudizio per l'esperimento della mediazione obbligatoria ex D.Lgs. n. 28/2010. La causa veniva rinviata per consentire lo svolgimento della mediazione e per la verifica in contraddittorio della questione rilevata d'ufficio di incompetenza ex art. 4 comma 1 del D.Lgs. n. 28/2010 dell'organismo di mediazione interessato.  Parte attrice, a fronte di tale provvedimento, depositava il verbale di mediazione con esito negativo rispetto al quale gli ulteriori convenuti e la parte interventrice eccepivano nuovamente l'improcedibilità. In particolare veniva eccepita l’irregolarità della procedura svolta con modalità telematiche e la presenza all’incontro dell’Avv. X intervenuto quale legale e procuratore dei suoi assititi.   Il giudice dà atto che le parti interessate, alle quali era stato assegnato il termine per proporre domanda di mediazione ex D.Lgs. 28/2010 mediante ordinanza, non hanno esperito l'obbligatorio tentativo della media-conciliazione nelle forme indicate e imposte dalla legge in relazione alla domanda di divisione. E afferma che il verbale di mediazione risulta affetto da nullità e tale situazione porta alla dichiarazione di improcedibilità delle domande di divisione formulate dalla parte attrice,  richiamando i precedenti della Corte di Cassazione n. 8473/2019 e 20643/2023 e Corte di Appello di Napoli (sentenza sez. II, 29/09/2020, n.3227). Il giudice ha rilevato che la procura mostrata al mediatore non era sostanziale né autenticata da notaio. Non è sufficiente la comune procura processuale autentica dall'avvocato medesimo. L'onere di attivare il tentativo di mediazione deve necessariamente ricomprendere anche quello di partecipare al relativo procedimento, adeguatamente presenziando al primo incontro. Sul tema dell’incompetenza dell’organismo adito, parte attrice ha provato che l'Organismo scelto dalle parti, ossia (...) avesse sede secondaria in Marano di Napoli, comune che rientra nella circoscrizione del Tribunale di Napoli Nord. Le spese vengono compensate in ragione “dei recenti sopravvenuti arresti giurisprudenziali e del pregresso contrasto giurisprudenziale e dei dubbi interpretativi che lo accompagnavano”.°       https://www.cfnews.it/diritto/la-parte-che-non-partecipa-alla-mediazione-la-delega-a-un-terzo-o-all-avvocato/?cookieLawRefresh=1  

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In una controversia bancaria, il Tribunale di Reggio Emilia dichiarava improcedibile, a causa del mancato esperimento del tentativo di mediazione ex art. 5 D.Lgs. n. 28/2010, l'opposizione proposta da X Y e Z, avverso il decreto ingiuntivo ottenuto dalla Banca W. All’incontro di mediazione i 3 non avevano partecipato personalmente ed era comparso solo un sostituto del difensore che si riservava di produrre in un secondo momento la delega. Per parte opposta era comparso il difensore di fiducia "giusta delega agli atti". Avverso la predetta sentenza gli attuali ricorrenti avevano proposto gravame dinanzi alla Corte di Appello di Bologna che lo aveva rigettato, tra l’altro, perché aveva ritenuto non sufficiente la mera procura alle liti, essendo questa limitata ai poteri processuali conferiti al difensore e non comprensiva dei poteri conciliativi giudiziali. X Y e Z proponevano ricorso per cassazione deducendo che la mancata partecipazione personale alla procedura ha determinato il paradosso per il quale la banca ha subito come sanzione il solo pagamento di una somma pari al contributo unificato e l'attuale ricorrente, invece, di sentir dichiarare "la ben più pesante conseguenza" del passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo opposto. Il ricorso viene dichiarato inammissibile in quanto la sentenza della Corte d’Appello è  conforme agli insegnamenti della Corte di Cassazione, la quale ricorda che “Il procedimento deformalizzato che si svolge davanti al mediatore, in cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto dalla stessa professionalizzazione della figura del mediatore, offre alle parti un momento di incontro, perché possano liberamente discutere prima che le rispettive posizioni risultino irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle linee difensive adottate, nonché da agevolazioni fiscali.” Nella fattispecie il difensore non era munito di procura sostanziale. Il ragionamento della Corte d’Appello viene confermato, in particolare quando afferma che: "[il ricorrente] non ha, invece, impugnato la prima decisione nella parte in cui ha dichiarato improcedibile l'opposizione, anziché il ricorso monitorio, sul rilievo che l'irrituale svolgimento della mediazione dovesse ricadere sulla banca opposta, quale parte tenuta ad iniziare la procedura di mediazione”. °

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Un avvocato del Foro di Bergamo ricorreva avverso la decisione del Consiglio Distrettuale di Disciplina di Brescia con la quale era stata applicata la sanzione della censura. Il P.G. presso la Corte di Cassazione concludeva per il rigetto del ricorso. La controversia nasce da un esposto della cliente che lamentava il comportamento del suo legale che, a seguito della revoca del mandato, aveva inviato una lettera con diverse minacce, insulti e richieste di pagamento non dovute. Nell’esposto veniva inoltre evidenziato che l’avvocato non si era presentato ad un incontro di mediazione per il quale l’esponente aveva conferito il mandato, provocando il verbale negativo. Il COA ha rilevato sia la violazione dei doveri di correttezza, probità, dignità e decoro di cui all'art. 9 CDF nonché quello di cui all'art. 52 CDF di evitare espressioni offensive e sconvenienti nell'esercizio dell'attività professionale sia la violazione dei doveri di lealtà, correttezza, probità, dignità e diligenza di cui agli artt. 9 e 12 CDF, nonché quello di cui agli artt. 26 comma 3 CDF e 27 comma 7 CDF, avendo l’avvocato omesso di adempiere correttamente agli atti inerenti al mandato o alla nomina conferitigli in presenza di non scusabile e rilevante trascuratezza degli interessi della parte assistita non partecipando all'incontro di mediazione e non avendo previamente comunicato alla parte assistita la necessità del compimento di atti necessari ad evitare prescrizioni, decadenze o altri effetti pregiudizievoli relativamente all'incarico in essere, informandola del fatto che il giorno x si sarebbe tenuto l'incontro di mediazione e che ella avrebbe potuto/dovuto parteciparvi personalmente, anche in assenza del difensore. Avanti al CNF l’avvocato riferiva che la cliente, a fronte del mancato rinvio dell’incontro di mediazione, ebbe a riferire di non averne più interesse. Tanto, secondo lo stesso, risulterebbe provato dalla circostanza che la signora, ricevuta tutta la documentazione inerente all’adesione alla mediazione, non versò in tempo l’indennità per parteciparvi. Il CNF conferma che la valutazione dei fatti accaduti così come emergenti dalle prove e dall’istruttoria, non può portare ad un giudizio di colpevolezza del ricorrente per violazione degli articoli 9, 12 e 26 del CDF. Nella fattispecie, l’avvocato aveva comunicato la propria impossibilità a presenziare all’incontro di mediazione nella data stabilita, chiedendo un rinvio.  Tale richiesta non veniva accolta dalla parte istante (e si evince che il mediatore aveva tenuto l'incontro verbalizzando l'esito negativo). Il ritardo nel pagamento dell’indennità da parte della signora viene considerato irrilevante. Secondo il CNF, la mancata concessione del rinvio non può fare ritenere censurabile la condotta avuta dal ricorrente e l’appello viene accolto parzialmente con conferma della sanzione della censura per il contenuto della missiva.°

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