Prima dell’intervento della Corte Costituzionale e della successiva riforma Cartabia la questione è stata oggetto di un acceso dibattito in dottrina ed ha visto la giurisprudenza di merito divisa, seppur in maggioranza orientata ad escludere il patrocinio a spese dello Stato in mediazione. Detto orientamento restrittivo si fondava principalmente sul dato letterale del T.U. delle spese di Giustizia.
Come è noto, il DPR n. 115/2002 prevede che "l'ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse" (art. 75 1° comma). In dette ipotesi, l'avvocato previa liquidazione del proprio compenso da parte del giudice (art. 82) si vede remunerato dall'Erario, non potendo percepire alcun compenso dal proprio assistito, pena la sospensione disciplinare dall'esercizio della professione da un minimo di 6 mesi ad un massimo di un anno: questo ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 85 T.U. Spese di giustizia, art. 3 L. n. 247/2012 e art. 29 del Codice Deontologico Forense.
A fronte di ciò, il D. Lgs. n. 28/2010, nella sua prima formulazione, introducendo la mediazione obbligatoria e l'assistenza legale aveva previsto la possibilità per i non abbienti di ricorrervi senza pagare alcunché all'Organismo (art.17 comma 5bis); tuttavia non aveva disposto nulla in merito al compenso dell'avvocato che assista la parte nel procedimento di mediazione.
Pertanto, in virtù di quanto stabilito dall'art. 85 del T.U. spese di giustizia e dall'art. 29 del Codice Deontologico Forense, stante l'assenza di deroghe da parte del D. Lgs. n. 28/2010, si sarebbe dovuto inevitabilmente concludere che in caso di ammissione della parte al patrocinio a spese dello Stato, l'avvocato che l'abbia assistita in un procedimento di mediazione, non avrebbe potuto ricevere alcun compenso dalla parte assistita, pena la sospensione dall'esercizio della professione. Il problema ovviamente sussisteva nei soli casi in cui la mediazione fosse sfociata in un accordo, posto che in caso di esito negativo, il giudice del successivo processo ben avrebbe potuto liquidare anche il compenso per la precedente fase in mediazione, così come già riconosciuto per qualunque fase stragiudiziale prodromica a quella giudiziale.
Di fronte a dette prescrizioni la giurisprudenza si è divisa.
1^ TESI.
Da un lato, i Tribunali di Roma (ord.11.01.2018) e Tempio Pausania (ord.19.07.2016), tra gli altri, richiamando le sentenze n. 24723/2011 e n. 9529/2013 della Cassazione, hanno ritenuto doversi escludere la possibilità di porre a carico dello Stato i compensi per l'attività stragiudiziale espletata dall'avvocato, "nel caso in cui alla stessa non sia seguita alcuna attività giudiziale". Questo in virtù del dato letterale della norma che, facendo espresso riferimento ad ogni grado e fase del processo o ad eventuali procedure che nel processo si innestino, escludeva il patrocinio gratuito per le procedure stragiudiziali non sfocianti in un successivo giudizio (art.75 DPR n.115/2002) e di quella che, reintroducendo la mediazione obbligatoria (dopo l’intervento della Corte Costituzionale del 2013), aveva espressamente escluso che potessero derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica (art.85 D.L. n.69/2013). Ulteriore elemento significativo sarebbe stato il silenzio dell’art.17 D. Lgs. n.28/2010, da cui sarebbe discesa l’evidente volontà del legislatore di non estendere la disciplina generale sul patrocinio a spese dello Stato anche alla procedura di mediazione; ancor più in ragione dell’art. 97 della Costituzione, in base al quale le pubbliche amministrazioni devono assicurare l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.
Secondo questo orientamento, quindi, in caso di ammissione al patrocinio a spese dello Stato e di esito positivo della mediazione, l'avvocato non avrebbe potuto chiedere il pagamento del proprio compenso all'Erario; questo anche in caso di mediazione obbligatoria e nonostante l’assistenza legale fosse imposta dalla legge.
Le critiche da parte della dottrina non sono tardate. Si è evidenziata l’incongruenza con le direttive 2008/52/Ce e 2003/8/Ce e gli artt. 3 e 24 Cost., paventando altresì le ripercussioni negative in termini di fallimento della mediazione ed incremento delle liti giudiziali.
Prima di esaminare il secondo orientamento formatosi in giurisprudenza appare utile rammentare i principi affermati dalla Cassazione con le pronunce richiamate dalla menzionata giurisprudenza di merito.
Secondo la S.C. la ratio dell'art. 75 del DPR n. 115/2002, che ammette il patrocinio gratuito "per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali comunque connesse", deve individuarsi nell'esigenza di dare attuazione al dettato dell'art. 24 Cost. Il diritto alla difesa non può quindi subire condizionamenti né essere limitato dalle condizioni economiche disagiate del titolare del diritto. Pertanto "l'onere posto a carico dello Stato e quindi della collettività intanto è giustificato in quanto sia preordinato a soddisfare l'esigenza di assicurare il ricorso alla tutela giurisdizionale nel caso in cui la pretesa del cittadino non abbiente non risulti manifestamente infondata, perché altrimenti si verrebbe a negare il riconoscimento di diritti per l'impossibilità del singolo di accedere alla giurisdizione a causa delle proprie condizioni economiche" (Cass. n. 24723/2011). Con la medesima sentenza, la S.C. precisa che possono considerarsi giudiziali anche quelle attività stragiudiziali che, essendo strettamente dipendenti dal mandato alla difesa, vanno considerate strumentali o complementari alle prestazioni giudiziali, cioè di quelle attività che siano svolte in esecuzione di un mandato alle liti conferito per la rappresentanza e la difesa in giudizio (e sulla base di tale presupposto -ricorda la S.C. - è stato riconosciuto dovuto il compenso per l'assistenza e l'attività svolta dal difensore per la transazione della controversia instaurata dal medesimo). Secondo detta pronuncia, pertanto, l'attività svolta dall'avvocato nel procedimento di mediazione intrapreso a seguito del radicamento del giudizio o, se preventivo, concluso con verbale negativo (cui ha fatto seguito il giudizio) rientrerebbe certamente nel raggio d'azione del T.U. n. 115/2002.
Con la successiva pronuncia del 2013 la S.C., pur riaffermando il principio secondo cui "l'attività professionale di natura stragiudiziale non è ammessa di regola, al patrocinio a spese dello Stato ai sensi dell'art. 85 del DPR n. 115/2002, in quanto esplicantesi al di fuori del processo, sicché il relativo compenso si pone a carico del cliente", ha tuttavia aggiunto che "nondimeno, allorché detta attività venga espletata in vista di una successiva azione giudiziaria, essa è ricompresa nell'azione stessa ai fini della liquidazione a carico dello Stato ed il professionista non può chiederne il compenso al cliente ammesso al patrocinio gratuito, incorrendo altrimenti in responsabilità disciplinare" (Cass. n. 9529/2013).
Le SS.UU. della Corte, quindi, pronunciandosi proprio in un caso di impugnazione di un provvedimento disciplinare adottato dal CNF nei confronti di un avvocato che aveva richiesto al cliente il pagamento del compenso per attività stragiudiziale propedeutica alla successiva azione giudiziaria per la quale il cliente era stato ammesso al patrocinio gratuito, hanno evidenziato come la distinzione tra attività giudiziale e stragiudiziale non possa prescindere dalla valutazione se l'attività stragiudiziale sia funzionale e propedeutica o meno a quella giudiziale.
2^ TESI
Passando al secondo orientamento, è sembrato illogico far discendere la connessione, tra la fase stragiudiziale (mediazione) e quella giudiziale richiesta dall'art. 85 T.U., dal mero dato temporale del preventivo o successivo esperimento rispetto al giudizio, così come dalla mera valutazione di merito effettuata dal giudice, che, investito della lite, mandi le parti in mediazione. Men che meno corretto è apparso far discendere il beneficio di cui al DPR n. 115/2002 dall'esito positivo o negativo della procedura di mediazione preventivamente esperita. In dette ipotesi, infatti, certo non sarebbe ipotizzabile una connessione tra una procedura stragiudiziale (conclusa positivamente) ed una giudiziale (resa inutile dal buon esito stesso della mediazione).
Ancor meno logico sarebbe, poi, risolvere il problema (teorico e giuridico prima che pratico), sostenendo che le parti potrebbero accordarsi ponendo le spese legali a carico della parte non ammessa al patrocinio a spese dello Stato o non rinunciando gli avvocati al vincolo di solidarietà (ipotesi limitativa della libertà contrattuale e del tutto inapplicabile nel caso in cui tutte le parti siano ammesse al patrocinio gratuito).
La consapevolezza di quanto sopra aveva indotto parte della giurisprudenza di merito ad una valutazione della normativa in un senso forse meglio orientato costituzionalmente ed in linea con la normativa comunitaria (T. Firenze 13.01.2015, T. Ascoli Piceno 12.09.2016, T. Firenze 13.12.2016, T. Bologna 13.09.2017).
Detto orientamento, richiamando la menzionata giurisprudenza della Cassazione, aveva rimarcato come fosse paradossale ed irragionevole, oltre che un evidente disincentivo rispetto ad un istituto che invece il legislatore sta cercando di promuovere in vario modo, ritenere non dovuto dall'Erario il compenso all'avvocato in caso di esito positivo della mediazione. Sarebbe stato altresì non corretto riversare sui privati (il difensore o la parte abbiente, in virtù del vincolo di solidarietà) un onere che dovrebbe essere sostenuto dallo Stato. Continuava infatti la curia fiorentina: se infatti quest'ultimo [lo Stato] mostra, con una serie di interventi, un chiaro favore verso forme non giurisdizionali di tutela nell'intento di offrire più vie di soluzione dei conflitti, anche la disciplina dell'aiuto ai non abbienti non dovrebbe più essere limitata all'aiuto nella sede giudiziaria. Secondo questa giurisprudenza, quindi, si sarebbero dovute richiamare le previsioni dell'art. 47 della c.d. Carta di Nizza, la Direttiva 2002/8/CE e la disciplina con cui l'Italia ha recepito la direttiva europea sul Legal Aid, volta a migliorare l'accesso alla giustizia nelle controversie frontaliere civili (D. Lgs. 27.05.2005 n. 116), che aveva esteso il patrocinio dello Stato ai procedimenti stragiudiziali, ogni qualvolta questi fossero previsti dalla legge come obbligatori ovvero il giudice li avesse demandati.
Sempre secondo la medesima giurisprudenza si sarebbero dovute considerare, in tema di c.d. giurisdizione condizionata (espressione utilizzata quando la legge impone alle parti l'esperimento di una attività -quale quella di mediazione e negoziazione assistita- prima dell’azione giudiziale), le pronunce della Corte Costituzionale, che ha ritenuto ammissibile il condizionamento della giurisdizione in quanto non comprometta l'esperimento dell'azione giudiziaria, che può essere ragionevolmente limitato, quanto all'immediatezza se vengono imposti oneri finalizzati a salvaguardare interessi generali. Detti oneri sarebbero infatti giustificabili e congrui ove si eviti il sovraccarico dell'apparato giudiziario ed ove si favorisca la composizione preventiva della lite, con un soddisfacimento degli interessi sostanziali delle parti più immediato rispetto a quello conseguibile con il processo (C. Cost. n. 276/2000).
Sempre secondo detta impostazione, si sarebbe orientata così anche la Corte di Giustizia Europea, che, con la pronuncia del 18.03.2010 aveva affermato che "i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale [...] e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti garantiti" (Cfr. par. 63 sentenza citata).
Secondo detta giurisprudenza, quindi, si sarebbe dovuto ritenere la mediazione obbligatoria sempre connessa e funzionale alla fase processuale anche nel caso in cui, raggiungendo un accordo in mediazione, non si radicasse alcun giudizio: questo anche in ragione di quanto ritenuto dalla C. Cost. n.178/2010 secondo cui la mediazione obbligatoria prevista dal D. Lgs. n. 28/2010 "rientra nell'esercizio della funzione giudiziaria e nella sfera civile, giacché condiziona l'esercizio del diritto di azione [...]". Per la medesima giurisprudenza di merito, anche alla luce della Direttiva 2008/52, si sarebbe dovuto “rileggere la condizione di procedibilità non solo nell'ambito della giurisdizione condizionata, ma anche in una prospettiva di maggiore equilibrio tra giurisdizione e mediazione, in cui la mediazione viene considerata strumento per favorire lo sviluppo della personalità del singolo, consentendogli di confrontarsi in un contesto relazionale propiziatorio per una soluzione amichevole” (T. Firenze 13.01.2015).
La Sentenza n.10/2022 della Corte Costituzionale
Come è noto, l’auspicato intervento legislativo è stato anticipato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.10 del 20 gennaio 2022.
Questa, rimarcando la natura obbligatoria del procedimento di mediazione condizionante l’esercizio del diritto di azione, richiamando il canone della ragionevolezza (che preclude di valutare diversamente il procedimento di mediazione a seconda che si concluda positivamente o negativamente) e la necessità di assicurare la difesa tecnica anche in mediazione, ha dichiarato “l'illegittimità costituzionale degli artt. 74, comma 2, e 75, comma 1,T.U. spese di giustizia, nella parte in cui non prevedono che il patrocinio a spese dello Stato sia applicabile anche all'attività difensiva svolta nell'ambito dei procedimenti di mediazione di cui all'art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, quando nel corso degli stessi è stato raggiunto un accordo, nonché del successivo art. 83, comma 2, del medesimo testo unico sulle spese di giustizia, nella parte in cui non prevede che, in tali ipotesi, alla liquidazione in favore del difensore provveda l'autorità giudiziaria che sarebbe stata competente a decidere la controversia”.
Ha concluso, quindi, la S.C. con un invito al legislatore a “valutare, nella sua discrezionalità, eventualmente anche in sede di attuazione della legge delega prima richiamata, l'opportunità di introdurre, nel rispetto dei suddetti principi costituzionali, una più compiuta e specifica disciplina della fattispecie oggetto dell'odierno scrutinio”.
Gli ulteriori interventi della Corte Costituzionale.
Nelle more dell’intervento legislativo, la Corte, con l’ordinanza n. 7974/2024 è nuovamente ritornata sull’argomento rimarcando come siano “plurimi i principi di rango costituzionale che la Corte ha ritenuto violati dalla normativa censurata. In primo luogo, il principio di ragionevolezza, desumibile dall’art.3 c.1 Cost., che impone il riconoscimento al difensore del compenso per l’attività stragiudiziale espletata, specialmente nei casi in cui ha consentito, anche grazie all’impegno dello stesso, lo scopo deflattivo perseguito dal legislatore”. Altro principio di riferimento è stato ritenuto quello di “eguaglianza sostanziale (art.3/2 Cost.) in relazione al diritto inviolabile di difesa (art.24 Cost.), in quanto in difetto di riconoscimento del patrocinio a spese dello Stato si impedisce “a quanti versano in condizione di non abbienza l’effettività dell’accesso alla giustizia, con conseguente sacrificio del nucleo intangibile del diritto alla tutela giurisdizionale (cfr. C. Cost., sent. n.157/2011)”. Quindi la S.C. ancora una volta ha rimarcato che “l’esigenza di contenimento della spesa pubblica in materia di giustizia non può impedire l’esercizio … di un diritto costituzionalmente garantito … sicchè le spese erariali volte a realizzarlo sono costituzionalmente necessarie, poiché inerenti all’erogazione di prestazioni sociali incomprimibili”. Pertanto, con l’ordinanza n.3888/2023, richiamata anche dall’ordinanza del 2024 sopra citata, “ha adeguato l’interpretazione della normativa censurata alla lettura che ne è costituzionalmente imposta” per cui “per effetto dell’intervento del giudice delle leggi sussiste il diritto alla liquidazione del compenso vantato dall’avvocato che abbia assistito la parte in una procedura di mediazione”, ma ad una condizione: “che la mediazione abbia carattere obbligatorio”, costituendo questo un “presupposto indefettibile”.
In attesa di un intervento del legislatore, la Consulta ha ricordato che in presenza di un principio affermato dalla Corte, i giudici di merito sono chiamati a trarre “i necessarie corollari sul piano applicativo, avvalendosi degli strumenti ermeneutici”, essendo invece compito del legislatore quello di “eventualmente disciplinare, nel modo più sollecito ed opportuno, gli aspetti … bisognevoli di apposita regolamentazione” (C. Cost. n.88/2018 e C. Cost. 7974/2024).
Se questo è il compito del legislatore, però, come ricordato anche Cass. SS.UU. n.1946/2017, “l’affermazione di principio contenuta nel dispositivo di incostituzionalità non è semplice espressione di orientamento di politica del diritto”, ma al contrario essa “è diritto vigente, capace di valere per forza propria, in quanto derivante dalla Costituzione”.
Fermo ciò, è indubbio, che la regolazione del patrocinio a spese dello Stato in mediazione presentasse quegli “aspetti bisognevoli di apposita regolamentazione” ricordati dalla Corte Costituzionale del 2018 e da quella del 2024 sopra citate, dovendosi individuare le autorità legittimate ad ammettere la parte al patrocinio (stante l’eventuale assenza di un correlato giudizio), liquidare il compenso dell’avvocato e disciplinare il pagamento degli oneri degli organismi di mediazione.
LA RIFORMA
L’invito, come è noto, è stato recepito dal D. Lgs. n.216/2024 che, all’art.15bis del D.Lgs.n.28/2010 ha previsto che è assicurato il patrocinio a spese dello Stato al cittadino italiano non abbiente ed allo straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale al momento del sorgere del rapporto o del fatto oggetto del procedimento di mediazione, all’apolide e ad enti/associazioni privi di scopi di lucro e che non esercitino attività economica.
Le condizioni reddituali necessarie sono quindi state stabilite dall’art.15-ter, sostanzialmente in linea con la disciplina generale, mentre il 2° comma dell’art.15-bis, che ha escluso l’ammissione nelle controversie per cessione di crediti e ragioni altrui salvo che non siano inequivocabilmente fatte con finalità solutoria di crediti preesistenti, si reputa possa leggersi in ragione dell’incremento che la cessione di un credito produce nel reddito/patrimonio della parte.
Totalmente modificata è la procedura per l’ammissione anticipata, cui provvede ora il Consiglio dell’Ordine territorialmente competente, che, così come per le pratiche giudiziali, deve valutare la non manifesta infondatezza della pretesa che si intende far valere (artt.15-quater e 15-quinquies).
In caso di rigetto è, così come in sede giudiziale, ammesso ricorso al Presidente del Tribunale competente per territorio (art.15-sexies).
Nuova è, poi, la disciplina relativa all’ammissione definitiva al patrocinio, posto che in caso di accordo non c’è un giudice che possa esprimersi. In tal caso quindi, “l’ammissione è confermata, su istanza dell’avvocato, dal consiglio dell’ordine che ha deliberato l’ammissione anticipata” il quale apporrà un “visto di congruità sulla parcella” e, trasmetterà la parcella così vistata, unitamente alla copia dell’accordo in mediazione all’ufficio competente del Ministero della Giustizia per le dovute verifiche (previa richiesta alla parte istante della eventuale documentazione attestante la veridicità delle dichiarazioni rese in sede di istanza di mediazione) e la liquidazione, nonché all’Organismo di mediazione. Essendo la liquidazione effettuata dallo Stato è ribadito il principio (rilevante anche sotto il profilo disciplinare) per cui “l’avvocato non può chiedere né percepire dal proprio assistito compensi o rimborsi a qualunque titolo diversi da quelli previsti” dalla normativa in oggetto, ferma la nullità di qualunque patto contrario (art.15-septies).
In caso di revoca, “da chiunque accertata”, è previsto il ricorso al Presidente del Tribunale (art.15-novies). L’affermazione non è priva di senso. Deve infatti ricordarsi che se il Consiglio dell’Ordine ed il Ministero potrebbero addivenire a detta conclusione ove la mediazione si concluda con un accordo, ove invece la mediazione abbia avuto esito negativo, si applica la disciplina generale in forza della quale sarà il giudice del conseguente e connesso giudizio a valutare la sussistenza dei presupposti.
Sono stati poi ribaditi sia i controlli della Guardia di Finanza che le responsabilità penali in caso di dichiarazioni false.
Quanto poi all’indennità che sarebbe spettata all’Organismo di Mediazione e che questo, non ha potuto richiedere alla parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, il legislatore ha previsto il riconoscimento all’Organismo di un credito di imposta commisurato all’indennità non esigibile dalla parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, fino ad un importo massimo annuale di euro 24.000,00 (art.20 comma 4). Sassari 20.10.2026 Avv. Silvio Zicconi
