Sebbene i benefici della Mediazione siano ormai noti e anche i soggetti giuridici inizialmente più restii si stiano sempre più accostando a detto prezioso strumento, gli organi deputati a rappresentare procedure concorsuali osservano ancora con distacco e diffidenza la possibilità di avvalersi dell’ausilio di un Mediatore. L'integrazione tra la disciplina della mediazione e quella concorsuale, tuttavia, offre significative opportunità per una gestione efficiente e vantaggiosa delle controversie che coinvolgono la massa dei creditori.

La mediazione rappresenta uno strumento di grande potenzialità per la risoluzione delle controversie che coinvolgono soggetti sottoposti a liquidazione giudiziale, ma il suo utilizzo richiede una particolare attenzione alle specificità procedurali e sostanziali che caratterizzano il diritto concorsuale. Il curatore, nell'esercizio delle sue funzioni, deve saper cogliere le opportunità offerte dalla mediazione, utilizzandola come strumento strategico per la tutela degli interessi della massa creditoria e per il raggiungimento degli obiettivi della procedura concorsuale.
Per avviare un procedimento di mediazione, sia esso obbligatorio o facoltativo, il curatore deve ottenere l’autorizzazione dal giudice delegato, poiché il tentativo di mediazione, in caso di esito negativo, darà comunque origine a un’azione giudiziaria.
Durante lo svolgimento della mediazione, il curatore non è soggetto a regole particolari, ma deve comunque informare il mediatore, sia nelle sessioni congiunte sia in quelle separate, circa la limitatezza dei propri poteri. È importante precisare che qualsiasi accordo raggiunto sarà subordinato all’autorizzazione degli organi della procedura competenti, come il giudice delegato e il comitato dei creditori.
Per prepararsi al meglio, il curatore potrà chiedere preventivamente agli organi concorsuali l’autorizzazione per specifiche ipotesi di accordo o per un ventaglio di soluzioni conciliative, facendosi riconoscere i poteri necessari per negoziare efficacemente.
Per garantire un corretto svolgimento della negoziazione e tutelare le eventuali future azioni giudiziarie in caso di insuccesso, è fondamentale che i poteri conciliativi attribuiti al curatore rimangano riservati fino al raggiungimento di un accordo. Per questo motivo, il curatore dovrebbe chiedere al giudice delegato di disporre la secretazione degli atti della procedura e raccomandare al comitato dei creditori di mantenere il massimo riserbo.

L'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 stabilisce i casi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Per le azioni di diritto comune intraprese durante una procedura concorsuale, si applicano le stesse regole di chi agisce in bonis, come previsto dal primo comma dell'art. 5, ad esempio in cause di condominio, diritti reali, divisione, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Il favor mediationis, che costituisce uno dei principi alla base del decreto legislativo n. 28, può portare tuttavia, a mio avviso, ad interpretazioni estensive riguardo ai casi in cui è previsto l'obbligo di esperire preventivamente la mediazione.
In tal senso, potrebbe includere tutte le situazioni in cui la controversia concerna, anche indirettamente, diritti reali, contratti bancari e simili. Per questa ragione, è consigliabile che il curatore, al fine di evitare il rischio di improcedibilità del procedimento giudiziario, avvii preventivamente il procedimento di mediazione anche in tali casi.

Il fatto che la controversia sia stata avviata nell’ambito di una procedura concorsuale non costituisce di per sé un motivo di esenzione dall’obbligo di mediare.
In tali circostanze, il curatore o altro organo di gestione devono proporre preventivamente l’esperimento della mediazione oppure partecipare a quella proposta dall’altra parte.
Tuttavia, non si può ignorare che la presenza di una procedura concorsuale, con la conseguente minore flessibilità del curatore (o di altro organo gestorio) rispetto a un soggetto in bonis, può rendere meno efficace la negoziazione nella mediazione preventiva, sia essa obbligatoria o facoltativa.
Questo non significa che la mediazione nelle procedure concorsuali sia priva di utilità, ma piuttosto che essa ha maggiori probabilità di successo come mediazione delegata, specialmente quando le parti hanno già preso conoscenza del rispettivo materiale probatorio.
In questa fase, il giudice può esercitare una forte influenza persuasiva, favorendo un tentativo di conciliazione con l’ausilio di un mediatore.

La sinergia tra mediazione e procedure concorsuali trova una sua espressione paradigmatica nella composizione negoziata della crisi, strumento introdotto dal Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (CCII). L'impiego dello strumento della mediazione, esteso anche all'ambito della composizione della crisi d'impresa, presenterebbe significativi vantaggi, non solo in termini di efficienza e flessibilità, ma anche sotto il profilo delle agevolazioni fiscali. La specializzazione dei mediatori, in particolare nel settore della composizione negoziata della crisi, con l'integrazione dei percorsi formativi e delle competenze tra gli esperti della mediazione e quelli della "negoziazione" della crisi aprirebbe scenari innovativi per la gestione delle difficoltà aziendali.
Lo stesso vale per l'integrazione delle procedure. La Riforma Cartabia (D. Lgs. 149/2022) ha rafforzato gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie con l'obiettivo di ridurre il contenzioso, un fine condiviso dal CCII, che promuove soluzioni negoziate per la crisi d'impresa. In tale contesto, il dovere dei creditori di "collaborare lealmente con il debitore" e con gli organi della procedura, sancito dal CCII, si allinea perfettamente con il principio di cooperazione in buona fede che le parti e i loro avvocati devono osservare nel procedimento di mediazione, ai sensi dell'art. 8 del d.lgs. n. 28/2010.

In conclusione, la crisi delle imprese – spesso percepita come un ambiente estraneo dalla pratica della mediazione – può invece rappresentare un terreno fertile per lo sviluppo di nuove forme di mediazione, utili alla gestione e alla risoluzione della stessa crisi. L'evoluzione normativa, con l'introduzione della composizione negoziata della crisi e il rafforzamento degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie operato dalla Riforma Cartabia, offre nuove opportunità di integrazione tra questi istituti.
La giurisprudenza più recente sta delineando i contorni applicativi di questi strumenti, evidenziando come la loro corretta utilizzazione richieda una preparazione tecnica specifica e una comprensione approfondita delle dinamiche concorsuali. Il curatore che sappia cogliere queste opportunità può trasformare la mediazione da mero adempimento procedurale a strumento strategico per il miglior soddisfacimento dei creditori.
Tuttavia, come spesso accade nell'evoluzione del diritto, anche questa volta la strada sarà in salita. La diffidenza degli operatori, la complessità delle procedure e la necessità di coordinamento tra diversi strumenti normativi rappresentano sfide significative. Solo attraverso un approccio sistematico, che valorizzi le sinergie tra mediazione e procedure concorsuali, sarà possibile realizzare appieno le potenzialità di questa integrazione, nell'interesse superiore della giustizia e dell'efficienza del sistema economico.