1 1. Introduzione
La mediazione delegata dal giudice rappresenta una delle applicazioni più significative della mediazione civile e commerciale. A differenza della mediazione obbligatoria o volontaria, essa nasce da un provvedimento del giudice che, valutata la natura della controversia, invita o dispone che le parti esperiscano il procedimento conciliativo.
In questo contesto emerge una questione particolarmente delicata: quali verbali possono essere prodotti nel processo pendente e quali limiti incontra il giudice nella loro valutazione?
La risposta richiede di conciliare due principi di pari rango: il principio della riservatezza della mediazione e il potere del giudice di verificare il corretto adempimento dell’ordine di mediazione.
Nella mediazione delegata il giudizio è già pendente, il giudice dispone la mediazione e rinvia l’udienza per consentire alle parti di svolgere il procedimento.
Alla successiva udienza deve verificare: se la mediazione sia stata effettivamente avviata, se le parti abbiano partecipato personalmente, se il tentativo si sia concluso ed infine se sia stato raggiunto un accordo.
Questa verifica, tuttavia, non autorizza il giudice a conoscere il contenuto delle trattative.
2 2. Il principio della “conoscibilità limitata”
La dottrina prevalente ritiene che il giudice possa conoscere esclusivamente gli elementi esterni del procedimento.
In particolare può verificare: la data dell’incontro, la presenza delle parti, la presenza degli avvocati, la conclusione positiva o negativa della mediazione, l’eventuale mancata partecipazione di una parte.
Non dovrebbe invece conoscere: le offerte formulate, le concessioni effettuate, le ragioni del mancato accordo, le dichiarazioni delle parti e le valutazioni espresse dal mediatore.
La riservatezza assume un valore ancora più intenso rispetto alla mediazione ordinaria, poiché se il giudice potesse conoscere i dettagli sostanziali delle trattative, le parti sarebbero portate ad assumere posizioni rigide e difensive, vanificando la funzione conciliativa della mediazione.
Proprio per questa ragione, nella mediazione delegata il verbale negativo dovrebbe limitarsi a poche indicazioni: comparizione delle parti, svolgimento del procedimento e mancato raggiungimento dell’accordo.
Qualsiasi riferimento alle motivazioni del fallimento della mediazione rischia di violare il principio di riservatezza.
3 3. La proposta del mediatore
Un tema particolarmente discusso riguarda la proposta formulata dal mediatore ai sensi dell’articolo 11 del D.Lgs. n. 28/2010.
La legge stabilisce che la proposta viene comunicata alle parti, le parti possono accettarla o rifiutarla e che il rifiuto può assumere rilievo nella disciplina delle spese processuali.
Ciò non implica tuttavia che il giudice debba conoscere il contenuto delle trattative, bensì che possa venire informato unicamente dell’esistenza della proposta e della sua accettazione o il suo rifiuto.
Non dovrebbe invece conoscere le dichiarazioni che hanno portato alla formulazione della proposta.
4 4. Il principio della “separazione funzionale”
La mediazione delegata realizza una netta separazione tra due piani: quello negoziale, coperto dalla riservatezza e quello processuale, conoscibile dal giudice.
Il giudice deve poter verificare che il procedimento sia stato realmente svolto, ma non deve trasformarsi nel destinatario delle informazioni emerse durante la negoziazione.
Questa separazione garantisce contemporaneamente l’effettività della mediazione, l’imparzialità della decisione giudiziale e la libertà delle parti di formulare proposte conciliative.
5 5. La produzione in giudizio di una bozza di accordo non sottoscritta nella mediazione civile e commerciale
La produzione in giudizio di una bozza di accordo predisposta nel corso della mediazione, ma rimasta priva della sottoscrizione delle parti, pone evidenti problemi di compatibilità con la disciplina vigente, in particolar modo con il principio di riservatezza.
Una bozza di accordo non sottoscritta non costituisce un contratto, né un negozio giuridico perfezionato, né un riconoscimento definitivo di diritti o obblighi. Essa rappresenta esclusivamente uno strumento utilizzato nel corso della trattativa per verificare la possibilità di raggiungere una soluzione condivisa della controversia. Il suo contenuto è espressione della libertà negoziale delle parti e delle reciproche concessioni formulate al solo scopo conciliativo. La mancata sottoscrizione dimostra, inoltre, che il procedimento negoziale non si è concluso positivamente e che nessuna delle proposte contenute nella bozza è stata definitivamente accettata. Pertanto, il documento rimane confinato nell`ambito della trattativa riservata e non può essere trasformato in una fonte di prova a favore della parte che lo produce. Consentire l`utilizzazione processuale di una bozza di accordo significherebbe frustrare la funzione stessa della mediazione. Le parti sarebbero infatti indotte ad assumere atteggiamenti difensivi e a evitare qualsiasi apertura negoziale per il timore che ogni proposta possa essere successivamente valorizzata nel giudizio. In tal modo, la mediazione perderebbe la propria funzione di spazio protetto di dialogo e composizione consensuale della lite.
La produzione della bozza può quindi essere contestata dalla controparte mediante eccezione di inutilizzabilità, fondata sull`articolo 10 del D.Lgs. n. 28/2010, evidenziando che il documento contiene dichiarazioni, offerte e concessioni formulate esclusivamente nell`ambito del procedimento di mediazione e, come tali, sottratte all`utilizzazione processuale.
L`eccezione può essere ulteriormente sostenuta richiamando il principio di correttezza e buona fede processuale. La partecipazione alla mediazione presuppone infatti un reciproco affidamento circa la confidenzialità delle trattative. L`utilizzazione in giudizio di una bozza riservata costituisce un comportamento incompatibile con tale affidamento e altera l`equilibrio del procedimento conciliativo, trasformandolo impropriamente in una fase di acquisizione anticipata di elementi probatori.
Il tema assume un rilievo ancora maggiore nell`ipotesi di mediazione delegata dal giudice. In tale situazione, infatti, il procedimento si svolge mentre il processo è già pendente dinanzi al medesimo giudice chiamato a decidere la controversia. La conoscenza di una bozza di accordo contenente offerte, ammissioni o disponibilità transattive rischia inevitabilmente di influenzare, anche solo inconsapevolmente, la successiva valutazione della causa. Per questa ragione, la dottrina prevalente sostiene che il giudice possa conoscere esclusivamente gli aspetti formali del procedimento di mediazione, quali l`avvenuto esperimento del tentativo conciliativo, la partecipazione delle parti e l`esito positivo o negativo dello stesso, ma non il contenuto delle trattative né le proposte formulate nel loro corso. Anche sotto questo profilo, la produzione della bozza di accordo risulta incompatibile con la funzione della mediazione delegata, poiché determina una violazione del principio di separazione tra il piano negoziale, coperto dalla riservatezza, e il piano processuale, destinato alla decisione della controversia. Ne consegue che la parte contro cui la bozza viene prodotta ha interesse a chiederne l`espunzione dal fascicolo processuale, sostenendo che il documento è inutilizzabile in quanto formato esclusivamente nell`ambito della mediazione, privo di efficacia negoziale per mancata sottoscrizione e contenente dichiarazioni assistite dalla tutela della riservatezza prevista dagli articoli 9 e 10 del D. Lgs. n. 28/2010.
6 6. In conclusione
La bozza di accordo predisposta nel corso del procedimento di mediazione e rimasta priva della sottoscrizione delle parti costituisce espressione dell`attività negoziale riservata, non integra un negozio giuridico perfezionato e rientra tra le dichiarazioni e le informazioni acquisite nel procedimento ai sensi dell`articolo 10 del D. Lgs. n. 28/2010. Essa è pertanto inutilizzabile nel successivo giudizio e la sua produzione può essere validamente contestata mediante richiesta di espunzione dal fascicolo processuale, in quanto lesiva del principio di riservatezza e della funzione conciliativa della mediazione.” Tale interpretazione appare la più coerente con la ratio dell`istituto, con la tutela della libertà negoziale delle parti e con l`esigenza di garantire che la mediazione rimanga uno spazio effettivamente protetto, nel quale ogni proposta possa essere formulata senza il rischio di trasformarsi, in caso di insuccesso, in un elemento di prova utilizzabile nel processo.
