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Non è soggetta a mediazione obbligatoria l’azione di regresso del garante a seguito di escussione della polizza fideiussoria

Autore Maria Francesca Rosa

27 03m 25

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Corte di Cassazione Sez. III, 24.01.2025, n. 1791, consigliere relatore Pasqualina A. P. Condello

Un'impresa di costruzioni proponeva opposizione a decreto ingiuntivo, emesso dal Tribunale di Milano in favore di una società francese, con cui si chiedeva il pagamento di una somma che l'opposta aveva versato, stante l'inadempimento dell'obbligato principale, a seguito di escussione di polizza fideiussoria rilasciata a favore di una Regione a garanzia dell'adempimento di obblighi assunti in relazione ad un contratto di appalto. Il Giudice adito respingeva l’opposizione.  Interposto appello dalla parte soccombente, la Corte d'Appello di Milano respingeva il gravame, disattendendo l'eccezione di improcedibilità dell'azione monitoria per mancato espletamento della mediazione obbligatoria. Avverso tale sentenza l'impresa di costruzioni proponeva ricorso per cassazione basato su un unico motivo: la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 5, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, in riferimento all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non essersi la Corte d'Appello uniformata alla pronuncia delle Sezioni Unite n. 19596 del 2020. Il ricorrente esplicitava che aveva formulato, per la prima volta, l'eccezione di improcedibilità in una memoria di replica in quanto primo atto prodotto dopo la emissione della predetta sentenza delle Sezioni Unite che aveva chiarito su chi incombeva l'onere dell'introduzione della mediazione nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo. La parte opposta non aveva mai introdotto la procedura di mediazione.
Il motivo viene ritenuto infondato in quanto il principio enunciato dalle Sezioni Unite n. 19596 del 2020 presuppone che si verta in ipotesi di mediazione obbligatoria che non ricorre nel caso di specie, in cui si discute di azione di regresso del garante a seguito di escussione della polizza fideiussoria emessa dall'odierna controricorrente a favore della Regione, a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni derivanti da contratto di appalto. Tale controversia non rientra tra quelle in materia di "contratti assicurativi, bancari e finanziari" in quanto la polizza fideiussoria non ha natura assicurativa, ma funzione di garanzia, e, a prescindere se vada qualificata come fideiussione o garanzia autonoma. Vengono richiamati i precedenti Cass., sez. 3, 13/05/2021, n.12883; Cass., sez.3, 22/11/2019, n. 30520; Cass., sez. 6 - 1, 20/05/2020, n. 9204; ordinanza n. 31209 del 2022°
 
 
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  • Avv. Maria Francesca Rosa

    Cagliari

    Svolgo la professione di avvocato nel Foro di Cagliari. L esperienza professionale mi ha permesso di constatare che mediare i conflitti tra le persone preserva la loro relazione e soddisfa potenzialmente gli interessi e i bisogni di tutte le parti coinvolte. Sono sempre stata appassionata di diritto dei consumatori e, in questo particolare ambito, ho potuto sperimentare e verificare che le attività di conciliazione sono efficaci a evitare il contenzioso. Credo nella mediazione e ritengo altresì importante facilitare le parti a raggiungere un accordo soddisfacente, sia nelle materie di diritto di famiglia che in quelle riguardanti la contrattualistica. Per questa ragione ho acquisito nuove strategie operative e competenze tecnico-comunicazionali avanzate a seguito della frequenza con profitto del triennio formativo in agevolatore nella relazione d aiuto del Master in Counseling Pluralistico Integrato.

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Un condominio intraprende un’azione legale nei confronti del suo ex amministratore, rimasto in carica dal 2005 al 2014. In particolare, il condominio cita l’ex amministratore dinanzi al Tribunale contestandogli una gestione negligente e chiedendogli la restituzione di somme indebitamente trattenute o non documentate, oltre al risarcimento dei danni per responsabilità professionale. A fondamento della domanda, il condominio deduce che l’amministratore, pur avendo incassato dai condomini fondi per lavori straordinari e spese legali, non ha poi provveduto a saldare i fornitori (come l’impresa edile e il direttore dei lavori) né a documentare numerosi esborsi riportati nei bilanci. Molte di queste omissioni sono emerse dopo decreti ingiuntivi e sentenze di condanna subite dal condominio per debiti che l’amministratore avrebbe dovuto estinguere con i fondi condominiali. In primo grado, il convenuto resta contumace. Il Tribunale, dopo l’espletamento di una CTU contabile, accoglie parzialmente la domanda. L’amministratore propone appello. Con specifico motivo di gravame, l’appellante deduce l’improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento della mediazione obbligatoria, sostenendo che la controversia doveva ritenersi rientrante nella materia “condominio”. La censura muove dall’assunto secondo cui ogni lite che coinvolga il condominio – a prescindere dal titolo dell’azione – sarebbe automaticamente soggetta alla condizione di procedibilità della mediazione. La Corte respinge l’eccezione di improcedibilità con una motivazione netta e coerente, affermando che la controversia non ha ad oggetto un rapporto condominiale in senso proprio, bensì un’azione di responsabilità contrattuale proposta dal condominio nei confronti dell’ex amministratore per indebita ritenzione di somme e mala gestio. Ne consegue che non trova applicazione l’art. 5 d.lgs. 28/2010, non essendo in discussione: - né l’uso delle parti comuni; - né la ripartizione delle spese condominiali; - né la validità o l’esecuzione di delibere assembleari;  - né, più in generale, l’organizzazione e il funzionamento del condominio. Il passaggio centrale della motivazione è l’adozione di un criterio oggettivo-funzionale, già fatto proprio dalla giurisprudenza di legittimità: ciò che rileva non è la qualità soggettiva delle parti (condominio/amministratore), ma l’oggetto della domanda e la causa petendi. La Corte chiarisce che: - il rapporto dedotto in giudizio non è un rapporto condominiale, bensì un rapporto di mandato; - l’azione è volta a far valere obblighi personali dell’amministratore, derivanti dalla violazione dei doveri professionali e fiduciari assunti con l’incarico. In tal senso, l’ex amministratore è considerato terzo rispetto alla compagine condominiale, e non organo del condominio in senso funzionale. La Corte si pone in linea con l’interpretazione restrittiva dell’art. 5 d.lgs. 28/2010, secondo cui la mediazione obbligatoria è eccezione alla regola dell’accesso diretto alla giurisdizione, e come tale non è suscettibile di interpretazione estensiva o analogica. Assoggettare automaticamente alla mediazione ogni lite che coinvolga un condominio significherebbe estendere indebitamente la condizione di procedibilità, con violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale. Il principio espresso dalla Corte ha rilevanti effetti applicativi: le azioni di responsabilità, restituzione o risarcimento contro l’amministratore (in carica o cessato) non sono soggette a mediazione obbligatoria, salvo che la domanda abbia ad oggetto direttamente questioni tipicamente condominiali; l’eccezione di improcedibilità non può essere utilizzata come strumento dilatorio in giudizi fondati su violazioni degli obblighi di mandato. Si rafforza così la distinzione tra: - controversie endo-condominiali (soggette a mediazione): - controversie da responsabilità professionale dell’amministratore (escluse). La Corte d’Appello di Napoli fornisce una lettura rigorosa e funzionale dell’art. 5 d.lgs. 28/2010, evitando derive formalistiche e riaffermando che la mediazione obbligatoria non si applica per il solo fatto che il condominio sia parte del giudizio, ma solo quando la controversia incida direttamente sulla gestione e sull’organizzazione del condominio in quanto tale. Si tratta di un orientamento pienamente coerente con la ratio deflattiva, ma non punitiva, della mediazione e con i principi costituzionali di accesso alla giustizia.

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La sentenza del Tribunale di Palermo n. 4747/2025 offre uno spunto di particolare rilievo su un tema processuale spesso fonte di incertezze applicative: il rapporto tra mediazione e negoziazione assistita quale condizione di procedibilità, nel contesto di una domanda risarcitoria da responsabilità oggettiva ex art. 2052 c.c. La controversia trae origine da un morso di cane avvenuto a bordo di un treno, con conseguenti lesioni personali riportate dall’attrice. La domanda viene correttamente ricondotta dal giudice nell’alveo dell’art. 2052 c.c., norma che configura una responsabilità oggettiva del proprietario o di chi si serve dell’animale, fondata sul mero rapporto di fatto con lo stesso. Il passaggio più interessante della decisione riguarda la condizione di procedibilità. La domanda risarcitoria aveva un valore inferiore a € 50.000, sicché, in astratto, avrebbe dovuto essere preceduta dal tentativo di negoziazione assistita obbligatoria ex art. 3 d.l. 132/2014. L’attrice, invece, aveva esperito la mediazione ex d.lgs. 28/2010. Il Tribunale ritiene comunque soddisfatta la condizione di procedibilità, affermando un principio di notevole impatto pratico: la mediazione può validamente sostituire la negoziazione assistita, anche nei casi in cui non sia obbligatoria ex lege, poiché istituto strutturalmente più articolato e garantito. La motivazione si fonda su una lettura sistematica dell’art. 3 d.l. 132/2014 che: impone la negoziazione assistita fuori dai casi di mediazione obbligatoria; fa salve le disposizioni che prevedono procedimenti obbligatori di mediazione e conciliazione. Da ciò il Tribunale ricava un criterio di prevalenza qualitativa e funzionale della mediazione, valorizzando: la presenza di un terzo imparziale (il mediatore); il potere di formulare una proposta conciliativa; una struttura meno rimessa alla sola autonomia delle parti rispetto alla negoziazione assistita. Il richiamo alla pronuncia della Corte costituzionale n. 97/2019 (secondo cui “il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stesa neutralità non è ravvisabile nella figura dell'avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita”) rafforza la conclusione, sottolineando come la mediazione presenti un “elemento specializzante” che la rende non fungibile con la negoziazione assistita, ma semmai più garantista sul piano deflattivo. Ne deriva il principio, espresso in termini chiari: l’esperimento della mediazione, pur non obbligatoria, assolve comunque la funzione perseguita dal legislatore con la previsione della negoziazione assistita come condizione di procedibilità.

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La pronuncia affronta una questione classica, ma tutt’altro che pacifica nella prassi: le conseguenze dell’omesso pagamento del prezzo dopo una sentenza ex art. 2932 c.c. passata in giudicato. L’attore, promittente venditore, chiede che venga dichiarata l’inefficacia del trasferimento immobiliare disposto con precedente sentenza costitutiva (ex art. 2932 c.c.), per il grave inadempimento del promissario acquirente che non ha versato il saldo prezzo (€ 237.500), nonostante il giudicato e le successive messe in mora. Il convenuto tenta una difesa su due fronti: in rito: improcedibilità per mancata mediazione obbligatoria; nel merito: impossibilità di adempiere per la presenza di un’ipoteca e per il mancato ottenimento del mutuo. Concentrandoci, per quanto qui interessa, sulla questione preliminare di rito, va osservato che la tesi del convenuto, a prima vista, apparirebbe intuitiva: si discute di un immobile; vi è un effetto traslativo; dunque, secondo una lettura “materiale”, la causa rientrerebbe nei diritti reali, materia soggetta a mediazione obbligatoria. Il Tribunale respinge nettamente l’eccezione, ma lo fa con una motivazione che merita di essere scomposta con attenzione. Il punto centrale è la qualificazione della domanda: non si discute di diritti reali in senso proprio, ma del rapporto obbligatorio–sinallagmatico scaturente da una sentenza costitutiva. Infatti, il cuore della motivazione sta in questo passaggio concettuale: “La domanda non attiene ai diritti reali essendo la sua causa petendi ed il petitum diretti ed immediati riferiti alla risoluzione o privazione dell’efficacia (…) del rapporto giuridico costituito dalla sentenza costitutiva”. Il Tribunale applica un principio ormai consolidato: la materia va individuata sulla base della domanda sostanziale, non sull’effetto mediato o riflesso. In altre parole: non conta che in concreto si incida su una situazione reale; conta, invece, da dove nasce la controversia e quale rapporto giuridico viene in rilievo. Qui il rapporto dedotto in giudizio è: contrattuale / sinallagmatico, poiché deriva da una sentenza ex art. 2932 c.c., non da un diritto reale “puro”.  Il Tribunale usa un argomento molto efficace, osservando che la domanda di inefficacia/risoluzione del rapporto derivante dalla sentenza ex art. 2932 c.c. è speculare alla domanda di adempimento. E poiché l’azione ex art. 2932 c.c. è pacificamente qualificata come azione di natura contrattuale e non è soggetta a mediazione obbligatoria, ne consegue che anche la domanda di risoluzione/inefficacia del rapporto da essa generato resta fuori dall’ambito dei diritti reali. Il tribuna chiarisce dunque che i diritti reali, soggetti a mediazione obbligatoria, sono quelli in cui si discute del contenuto, esistenza, estensione o modo di esercizio del diritto reale in quanto tale (es. proprietà, servitù, usufrutto, confini, usucapione). Non rientrano pertanto nella materia dei diritti reali le controversie di matrice obbligatoria o contrattuale che producono solo effetti riflessi sul piano reale. Dal punto di vista operativo, la sentenza riduce il rischio di eccezioni strumentali di improcedibilità, chiarendo che non basta “toccare un immobile” per far scattare la mediazione.  

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Il caso in esame riguarda una mediazione delegata disposta dal Presidente della Sezione I del Tribunale di Messina, con termine di 15 gg dalla comunicazione dell’ordinanza per l’attivazione della stessa, a pena di improcedibilità dell’azione. Nel caso di specie l’attrice, quale parte più diligente, ha attivando il procedimento di mediazione solo nei confronti della convenuta e non anche nei confronti dei responsabili civili litisconsorti necessari. In merito, il Tribunale ha così statuito: la mediazione demandata deve essere partecipata da tutte le parti necessarie; l’omissione dell’attivazione della mediazione nei confronti di tutti i soggetti interessati pregiudica la corretta instaurazione della procedura conciliativa; le parti che non sono state chiamate in mediazione lo hanno tempestivamente eccepito; è stata violata la condizione di procedibilità dell’azione per la sua mancata estensione a tutti i soggetti del rapporto processuale e, pertanto, la domanda giudiziale risulta improcedibile. *

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