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Le controversie relative ai contratti di fideiussione stipulati in favore del cliente di una banca sono escluse dall`ambito applicativo dell`art. 5, comma 1-bis, D.Lgs. n. 28 del 2010

Autore Sara Rocchetti

05 07m 24

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Corte di Cassazione, Sez. I, 7.05.2024, ordinanza n. 12290, consigliere relatore Massimo Falabella

La società M Srl in liquidazione conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Napoli Nord B spa, deducendo di aver intrattenuto, presso la stessa, alcuni rapporti di conto corrente con apertura di credito e di gestione di portafoglio facendo valere l'invalidità totale o, in subordine, parziale, dei contratti per difetto di forma scritta, la rideterminazione delle poste di dare e l'accertamento negativo del debito. Si costituiva la Banca convenuta, proponendo domanda riconvenzionale di condanna al pagamento della somma corrispondente all'esposizione maturata con riferimento ai rapporti intrattenuti, chiedendo e ottenendo di essere autorizzata alla chiamata in causa del fideiussore, Ba.St., cui ha esteso la domanda riconvenzionale di condanna. Ba.St. eccepiva l'improcedibilità e, nel merito, l'infondatezza della domanda formulata nei suoi confronti.
Il Tribunale, con la sentenza di primo grado, accertava alla data del 30 giugno 2014 un saldo contabile a favore del correntista, dichiarava inammissibili le domande di compensazione legale e giudiziale formulate da parte attrice e dalla terza chiamata; rigettava le domande di nullità dei contratti; accoglieva la domanda riconvenzionale della Banca condannando, per l'effetto, l'attrice e la terza chiamata, in solido, al pagamento dell'importo richiesto, oltre interessi. In sede di gravame la Corte di appello di Napoli riformava parzialmente la decisione e rideterminava l'ammontare dovuto in conseguenza della compensazione delle partite di debito e credito tra le parti condannando la debitrice principale e la prestatrice della fideiussione al pagamento di detto importo, oltre interessi.
M Srl ricorreva per cassazione, con un unico motivo (violazione di legge, per avere la Corte territoriale escluso dal novero dei contratti soggetti a mediazione obbligatoria la fideiussione rilasciata dalla ricorrente in favore della banca). Resisteva la cessionaria del credito. Il Consigliere delegato aveva formulato anche una proposta di definizione del giudizio a norma dell'art. 380-bis c.p.c ma la parte ricorrente aveva domandato la decisione della causa.
Il motivo viene ritenuto inammissibile ex art. 360-bis, n. 1, c.p.c., atteso il principio stabilito da Cass. 21 ottobre 2022, n. 31209, dal quale il ricorso non offre idonei argomenti per discostarsi, per il quale 'in tema di mediazione obbligatoria, le controversie relative ai contratti di fideiussione stipulati in favore del cliente di una banca sono escluse dall'ambito applicativo dell'art. 5, comma 1-bis, D.Lgs. n. 28 del 2010, poiché tale norma prevede l'esperimento della mediazione come condizione di procedibilità per le liti riguardanti i contratti bancari e finanziari, rinviando alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel codice civile e nel T.U.B. (D.Lgs. n. 385/1993) e alla contrattualistica relativa agli strumenti finanziari disciplinata dal T.U.F. (D.Lgs. n. 58/1998), senza comprendere la fideiussione, che non costituisce un contratto bancario tipico'".
L'esclusione della tipicità della fideiussione come contratto bancario, regolato come tale dal codice civile o dal testo unico bancario, porta ad escludere l'obbligatorietà della mediazione. A tale proposito viene richiamata la delibera CICR del 29 luglio 2008 secondo cui dette procedure riguardano le controversie tra intermediari e clienti, definendo cliente "il soggetto che ha o ha avuto con l'intermediario un rapporto contrattuale avente ad oggetto la prestazione di servizi bancari e finanziari": come è evidente, esula da tale definizione la figura del fideiussore. La Corte ritiene dunque che, anche sul piano sistematico, si imponga una interpretazione restrittiva, nel senso sopra indicato, risultando diversamente incongrua l'alternatività di meccanismi di definizione conciliativa aventi diverso ambito applicativo sul piano soggettivo. Il ricorso è ritenuto inammissibile con responsabilità aggravata del ricorrente (Cass. Sez. U. 13 ottobre 2023, n. 28540), stante la definizione del giudizio in conformità alla proposta, che viene condannata, nei confronti di quella controricorrente, al pagamento della somma equitativamente determinata di Euro 7.000,00, oltre che al pagamento dell'ulteriore somma di Euro 2.500,00 in favore della Cassa delle ammende.°


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  • Avv. Sara Rocchetti

    Milano

    Avvocato specializzato in ambito civile e bancario. La mia esperienza post-universitaria è iniziata in Tribunale, come tirocinante presso la quarta e la decima sezione civile e presso la Procura Generale. E` proseguita, poi, con la collaborazione presso studi legali ad indirizzo prevalentemente civilistico. Dopo aver frequentato la scuola di specializzazione per le professioni legali ed essermi iscritta all`Ordine degli avvocati di Milano, ho praticato l`attività legale dapprima con indirizzo prevalentemente contrattualistico e stragiudiziale e successivamente con indirizzo bancario, e assicurativo. Ad oggi desidero approcciarmi alla mediazione non più come avvocato che assiste la parte, bensì in prima persona come mediatore, cambiando prospettiva, ma partecipando attivamente alla ricerca di una soluzione del problema alternativa a quella processuale.

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L'art.4 comma 1 del D.Lgs. n.28/2010, così come sostituito dall'art.84/1 lett. Ob) D.L. n.69/2013 e dall'art.7/1 Lett.C n.1 D.Lgs. n.149/2022, stabilisce che "la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'art.2 è depositata da una delle parti presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia". Nel caso di più domande relative alla medesima controversia - continua ancora la norma - la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. E ancora: "per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito".   Il richiamo all'art. 2, invece che all'art. 5 del Decreto, rende evidente che la competenza territoriale dell'Organismo presso il quale viene depositata la domanda di mediazione rileva per tutte le procedure di mediazione, ivi comprese quelle volontarie, e non solo quelle per le quali la mediazione costituisce condizione di procedibilità, quali appunto quelle di cui all'art.5  o quelle demandate dal giudice ex art.5 quater.   Altro dato che si evince dalla lettera della norma è che, in caso di più domande di mediazione relative alla medesima controversia (circostanza che si verifica nel caso in cui sia l'attore che il convenuto in giudizio o alcune delle parti coinvolte presentino autonome domande di mediazione aventi il medesimo oggetto, nanti differenti organismi, come ad esempio nel caso di scioglimento di comunioni), la mediazione non deve necessariamente proseguire davanti all'Organismo presso il quale è stata depositata la prima domanda, in quanto il criterio della priorità soggiace alla condizione preliminare della competenza dell'Organismo. Pertanto deve verificarsi innanzi tutto se gli Organismi interessati siano territorialmente competenti, quindi, potrà portarsi avanti la mediazione che sia stata promossa per prima.   Aprendo solo una parentesi, non rientrando questo nell'oggetto dell'odierno approfondimento, la norma non esclude che le parti possano portare avanti contemporaneamente più mediazioni davanti a differenti organismi (ipotesi più che remota, considerata l'inutilità e le maggiori spese che le parti andrebbero a sostenere), purchè territorialmente competenti, non essendo previsti in mediazione gli istituti processuali della litispendenza nè la continenza.  In quest'ultima eventualità, ferma la necessità della competenza territoriale di tutti gli organismi coinvolti, si porrebbe solo il problema del valore novativo o assorbente degli eventuali accordi conclusivi, dovendosi dare prevalenza all'ultimo, nella misura in cui sia incompatibile con quello raggiunto anteriormente nanti altro mediatore. Resterebbe solo da capire che valore avrebbe e se soddisferebbe la condizione di procedibilità, la prosecuzione della mediazione iniziata successivamente in luogo della prima; in assenza di previsioni normative si reputa che ove le parti decidano di portare avanti la mediazione intrapresa successivamente, abbandonando la prima, la condizione di procedibilità debba ritenersi comunque assolta...sempre a condizione che anche l'Organismo successivamente adito sia competente.    Tralasciando, però, queste ipotesi di scuola, il problema, non chiarito dalla norma è: · che valore ha una mediazione esperita nanti un organismo territorialmente incompetente? · in quali conseguenze pregiudizievoli incorre la parte che ha depositato una domanda di mediazione presso un organismo che non ha sede nella circoscrizione dell'ufficio giudiziario competente per la relativa causa?   La risposta non fornita dal D.Lgs. n.28/2010 è stata fornita dalla giurisprudenza. In verità è bene precisare che, con la Riforma del Condominio di cui alla L. n.220/2012, una risposta era stata fornita dal legislatore, sebbene espressamente riferita alle sole mediazioni in materia condominiale. Questa, però, era stata reputata utile dalla giurisprudenza a fini interpretativi, ed in particolare all'individuazione delle conseguenze dell'incompetenza dell'organismo (cfr. Tribunale Modena n.405/2024).  L'art.71quater d.att. C.C. così come modificato dalla citata riforma, infatti, prescriveva al 2° comma che "la domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato", così evidenziando essere l'inammissibilità della domanda la  conseguenza del mancato rispetto del criterio della competenza.  Questa previsione, però è stata abrogata dalla Riforma Cartabia (art.2/2 lett. a D.Lgs. n.149/2022) a decorrere dal 28.02.2023.    · Altra domanda, alla quale, invece, il legislatore ha dato risposta (positiva) è quella relativa alla possibilità per le parti di derogare alla competenza dell'organismo (art. 4/1 D.Lgs. n.28/2010). Ciò che tuttavia la norma non chiarisce è che forma debba o possa avere l'eventuale accordo derogatorio. Anche su questo punto una risposta è stata fornita dalla giurisprudenza di merito.      La ratio della norma   La risposta ai quesiti di cui sopra non può prescindere dalla individuazione della ratio della norma dettata dall'art.4. A tal proposito il Tribunale di Modena, con la sentenza n.405/2024, pur evidenziando come l'art.4 del D.Lgs. n.28/2010 ometta di individuare le sanzioni applicabili in caso di violazione del criterio di competenza per territorio, rimarca come il criterio della competenza territoriale dell'organismo introdotto dall'articolo in commento esiga una sorta di "giurisdizionalizzazione della mediazione".  Questa giurisdizionalizzazione (che non significa applicazione tout court delle regole processuali) non può però essere casuale e priva di significato; il richiamo anche in sede di mediazione (che si rammenta essere "non soggetta a formalità", ex art.3 comma 3) alle regole sulla competenza dettate dal codice per il processo evidenzia una coincidenza di interessi tutelati, nel processo come nella mediazione. A tal riguardo non può dimenticarsi come in forza dell'art.25 della Costituzione nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge, tale dovendosi intendere quello territorialmente competente secondo le norme del codice di rito. La previsione di cui all'art.4, quindi, conferma la validità di detto principio anche per una procedura alternativa al giudizio, quale è, appunto, la mediazione: questo può essere giustificato solo in ragione dei diritti coinvolti e del carattere della mediazione come strumento alternativo al giudizio per la risoluzione delle controversie aventi ad oggetto quei diritti e quegli interessi.   Sul punto il Tribunale di Palmi, con la sentenza n.77/2024, non solo conferma detta interpretazione, reputando applicabili alla mediazione i principi dettati dal codice per la competenza processuale, ma reputa che il consentire al convenuto di partecipare alla mediazione senza oneri eccessivi sia una finalità della norma perfettamente coerente con la finalità deflattiva della mediazione (testualmente: "mediazione risponde ad una finalità deflattiva: è con essa coerente la indicazione che l'organismo di mediazione debba avere sede nel luogo del giudice competente per la controversia, riportandosi quindi ai principi che determinano la competenza, sì da consentire al convenuto di partecipare senza oneri eccessivi"). Anche secondo il Tribunale di Taranto (sentenza n.791 del 03.04.2023) "è evidente che l'esigenza stabilita dall'art.4 comma 1 del d.lgs. 28/2010 è quella di consentire in prima battuta la comparizione personale delle parti interessate al procedimento".  Nella stessa direzione si è mosso anche il Tribunale di Modena (sentenza n.405/2024), secondo cui "la novella intendeva favorire l'agevole partecipazione delle parti alla procedura compositiva in funzione deflattiva"; quindi il giudice emiliano, richiamando tacitamente il principio costituzionale a base della normativa del codice di rito, aggiunge che detta previsione normativa trova la sua ratio nella volontà di "evitare ogni abuso o strumentalizzazione derivante dalla distanza intercorrente tra sede dell'organismo e luogo di residenza delle parti o sede dei loro interessi".     Che valore ha una mediazione esperita nanti un organismo territorialmente incompetente?   Il Tribunale di Milano, con la sentenza n.220 del 10.01.2023, in una controversia in materia bancaria, ha affermato il principio che "l'esperimento della procedura di mediazione presso un organismo che ha sede in luogo diverso da quello del giudice competente non produce effetti e non è idoneo a soddisfare la condizione di procedibilità della domanda". Negli stessi termini risulta essersi espresso il Tribunale di Civitavecchia, con la sentenza n.245 del 06.03.2023, quando afferma il principio che "la domanda di mediazione presentata unilateralmente dinanzi all'organismo che non ha competenza territoriale non produce effetti e pertanto ... dev'essere considerata come non espletata". Di inefficacia hanno parlato poi anche il Tribunale di Piacenza (sentenza n.28 del 30.01.2023), di Torino(n.2577/2022) e di Foggia (n.1831/2021).  Il Tribunale di Modena, con la pronuncia citata, richiamando la giurisprudenza del Tribunale di Milano e quella del Tribunale di Mantova, pur non condividendo la tesi dell'inefficacia della domanda di mediazione sostenuta dalla richiamata giurisprudenza lombarda, reputa che "la domanda avanzata ad organismo incompetente deve ritenersi non priva di conseguenze giuridiche in quanto, non tanto inammissibile o inefficace, quanto piuttosto improcedibile, tamquam non esset, a tenore della regola fissata dall'art.5 D.Lgs. n.28".   Le pronunce appaiono sostanzialmente in linea. Infatti quale che sia la qualifica della mediazione svolta nanti un organismo incompetente, che la si reputi inefficace o inesistente (tamquam non esset), detta inefficacia/inesistenza si traduce sempre e comunque nell'inidoneità a soddisfare la condizione di procedibilità in tutti i casi in cui questa è prevista dalla legge; senza considerare gli effetti in termini di prescrizione, decadenza o usucapione connessi all'oggetto della domanda stessa.    La deroga per accordo tra le parti. Uno dei punti comuni ai casi di specie affrontati dalla citata giurisprudenza era che le domande di mediazione erano state presentate unilateralmente da una parte nanti un organismo non competente per territorio.   Nulla quaestio nel caso in cui la parte invitata in mediazione non aderisca e non partecipi alla mediazione; ma che succede nel caso in cui la parte invitata aderisca? Che forma deve avere l'accordo che deroga alla competenza dell'Organismo di mediazione? Come anticipato, la norma non fornisce alcuna risposta.    Sul punto il Tribunale di Palmi, con la sentenza n.77/2024, afferma che la derogabilità della competenza dell'organismo si verifica in caso di accordo tra le parti che si traduca nella presentazione di una domanda congiunta dinanzi ad un Organismo anche non territorialmente competente (sul punto cfr. Tribunale di Catanzaro n.1001/2023, Tribunale Foggia n.1831/2021 e Tribunale di Piacenza n.28/2023 e la giurisprudenza citata da quest'ultimo: T. Torino n.2577/2022, T Ragusa n.49672020, T Napoli 14.03.2016, T Mantova n.1049/2015, Milano 26.02.2016 e 29.10.2013 e Cass. civile n.17480/2015), ma anche nel caso di una mediazione che derivi da una clausola contrattuale che, in deroga alla legge, disciplini la competenza territoriale in caso di mediazione.  Ultima ipotesi individuata dal citato giudice è, infine, quella della mancata contestazione della parte invitata in mediazione, da cui deriverebbe l'implicito accordo in deroga. Non sempre tuttavia l'adesione alla mediazione si può tradurre in un accordo tacito/implicito circa la competenza dell'O.d.M., altrimenti incompetente secondo le norme di legge.   Deve infatti escludersi qualsiasi ipotesi di accordo tacito/implicito ogni qualvolta la parte invitata aderisca alla mediazione al solo fine di sollevare l'eccezione, che, a tutela della parte invitata/aderente, dovrebbe quindi essere espressa nell'adesione medesima e riportata nel verbale che conclude negativamente la mediazione stessa. Sulla medesima linea si era già espresso il Tribunale di Torino, con la sentenza n. 161 del 17.01.2023, quando aveva respinto l'eccezione di improcedibilità sollevata dal convenuto in giudizio in quanto la mediazione (nel caso di specie svolta in modalità telematica) si era svolta con la piena partecipazione del convenuto medesimo che nessuna eccezione aveva mai sollevato prima del giudizio. In senso analogo anche il Tribunale di Torre Annunziata (sentenza n.1504/2023) che per le stesse ragioni ha respinto l'eccezione di improcedibilità. Non avrebbe invece alcuna rilevanza, in quanto atto unilaterale e non espressione di una intesa con la parte istante nonchè atto successivo all'avvio della mediazione, la delibera condominiale, che autorizzi l'amministratore del Condominio invitato in mediazione a partecipare alla stessa (Tribunale di Velletri n.509/2024). A tal riguardo si reputa condivisibile la conclusione cui è giunta la menzionata sentenza in ragione del fatto che l'autorizzazione a partecipare alla mediazione, così come la nomina del difensore del Condominio, non determinano la formazione di alcuna volontà negoziale avente ad oggetto l'acquiescenza all'incompetenza o l'accettazione di una deroga alla competenza dell'organismo, eccezione che ben potrebbe essere sollevata dal Condominio in sede di adesione alla mediazione.      Mediazione presso sedi territoriali differenti dalla sede legale/principale dell'Organismo. Il caso affrontato dal Tribunale di Torino ha evidenziato però anche un altro profilo: quello di una mediazione svolta presso la sede di altro Organismo con il quale l'Organismo investito della procedura aveva una convenzione ai sensi e per gli effetti dell'art.7 comma 1 lett. c del D.M. n. 180/2010. Sul punto bisogna però precisare che il citato D.M. (compresa la menzionata norma) è stato abrogato dall'art.49 del D.M. n.150 del 24.10.2023. Già in precedenza il Ministero della Giustizia con la Circolare 27.11.2013 aveva chiarito che ai fini della competenza deve farsi riferimento alla sede principale ovvero alle sedi secondarie dell'Organismo nel luogo del giudice territorialmente competente a conoscere della controversia e che, ai fini dell'individuazione della sede principale o della sede secondaria, è condizione necessaria che queste ultime siano state regolarmente comunicate al Ministero vigilante. L'abrogazione dell'art.7 del D.M. n.180/2010, lungi dal determinare il venir meno della possibilità che la mediazione sia utilmente esperita presso una sede secondaria (frutto di accordi con soggetti terzi titolari dei locali), deve invece leggersi come la volontà del legislatore di garantire in linea generale, con il nuovo D.M. n.150/2023, quei requisiti di trasparenza già espressi dieci anni prima nella citata circolare. L'art.6 del D.M. 150/2023 prevede infatti che l'Organismo di Mediazione debba indicare ai fini dell'iscrizione nel Registro nazionale tenuto dal Ministero, "le eventuali sedi operative e la loro ubicazione territoriale" ulteriori rispetto alla sede legale/principale.   La mediazione in videoconferenza. Detto requisito rileva anche nell'ipotesi di incontri di mediazione svolti in modalità telematica, come rimarcato dal Tribunale di Torino nella sentenza citata.  Sulla stessa linea si è posto anche il Tribunale di Taranto (sentenza n.791/2023) che, ricordando come l'esigenza stabilita dall'art.4 comma 1 del D.Lgs. n.28/2010 sia quella di consentire la comparizione personale delle parti e come il nuovo art.8bis  introdotto dalla Riforma Cartabia consenta sempre a ciascuna parte di chiedere al responsabile dell'Organismo di mediazione di partecipare da remoto o in presenza, ha ritenuto non utilmente esperita una mediazione (esperita in videoconferenza su richiesta della parte istante) nel cui atto di convocazione alla parte invitata non era stata indicata una sede nel circondario del Tribunale competente in cui avrebbe potuto presenziare (nè questa era evincibile dal sito dell'Organismo). Pertanto anche nel caso di mediazioni telematiche è imprescindibile che l'Organismo adito abbia una sede operativa nella circoscrizione dell'ufficio giudiziario competente per la relativa causa, pena l'inefficacia/inutilità della mediazione e l'improcedibilità della successiva domanda giudiziale.  Concorde sul punto anche il Tribunale di Catanzaro (sentenza 19.06.2023).

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Il Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro della giustizia Carlo Nordio, ha approvato, in esame preliminare lo schema di “correttivo” al decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28 e al decreto legge 12 settembre 2014, n.132 convertito con modificazioni dalla legge 19 novembre 2014, n.162.   Il decreto apporta alcuni correttivi per i quali sono state raccolte le indicazioni dei soggetti portatori di interesse, quali il Consiglio Nazionale Forense e le associazioni di organismi privati, i magistrati e gli esperti della materia delle alternative dispute resolution (ADR).   Segnaliamo le più importanti novità:   art. 6   Il procedimento di mediazione ha una durata di sei mesi, prorogabile dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza per periodi di volta in volta non superiori a tre mesi. Una sola proroga di 3 mesi è prevista in caso di mediazione delegata.   La proroga risulta da accordo scritto delle parti allegato al verbale di mediazione o risultante da esso.   art. 8 La delega per la partecipazione all’incontro è conferita con atto sottoscritto con firma non autenticata e contiene gli estremi del documento di identità del delegante. Nel caso di atti che richiedono l’autentica del pubblico ufficiale (articolo 11, comma 7, dlgs 28/2020) il delegante può conferire la delega con firma autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Si specifica che la procura deve essere notarile. Il delegato a partecipare all’incontro di mediazione cura la presentazione e la consegna della delega conferita in conformità al presente comma, unitamente a copia non autenticata del proprio documento di identità, per la loro acquisizione agli atti della procedura.   art. 5ter Invece di verbale contenente l’accordo si specifica che l’accordo è allegato al verbale.   riformulazione dell’art. 8bis Il documento è immediatamente firmato e restituito al mediatore.   e   introduzione dell’art. 8ter (Incontri di mediazione con modalità audiovisive da remoto) Diritto di ciascuna parte di chiedere al responsabile dell'organismo di mediazione di partecipare agli incontri con collegamento audiovisivo da remoto.   Quando il mediatore è tenuto ad acquisire le firme dei partecipanti per gli atti formati durante un incontro al quale una o più parti partecipano con le modalità previste dal presente articolo, tutte le firme sono apposte nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, salvo quanto previsto dal comma 4.   Solo quando la mediazione non si svolge con le modalità previste dall’articolo 8-bis, le parti possono concordemente stabilire, in deroga al comma 3, che le firme di tutti i partecipanti siano apposte in modalità analogica avanti al mediatore.   Le parti cooperano in buona fede e lealmente affinché gli atti formati durante un incontro al quale una o più parti partecipano con le modalità previste dal presente articolo siano firmati senza indugio.   art. 4bis Quando la mediazione si conclude senza la conciliazione la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza di cui all’articolo 8, comma 2, decorrente dal deposito del verbale conclusivo della mediazione presso la segreteria dell’organismo.   art. 15bis Il patrocinio a spese dello Stato al cittadino italiano non abbiente.   Il patrocinio a spese dello Stato è altresì assicurato allo straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale al momento del sorgere del rapporto o del fatto oggetto del procedimento di mediazione, all'apolide e ad enti o associazioni che non perseguono scopi di lucro e non esercitano attività economica.»     Si vedano:   https://www.ildubbio.news/giustizia/mediazione-civile-in-cdm-lo-schema-di-decreto-legislativo-aj8nan6t   https://i2.res.24o.it/pdf2010/S24/Documenti/2024/09/18/AllegatiPDF/SCHEMA%20CORRETTIVO%20MEDIAZIONE%20E%20LEGGI%20SPECIALI%202%20agosto%2024_clean.pdf     https://www.ipsoa.it/documents/quotidiano/2024/09/18/mediazione-civile-commerciale-negoziazione-assistita-approvate-disposizioni-correttive  

Sentenza

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La controversia ha ad oggetto l’azione tra XX e YY avanti al Tribunale di Varese per il risarcimento dei danni diretti (spese sostenute per il ripristino) e indiretti (mancato introito del canone di locazione e contratti disdetti per insalubrità dei locali e invivibilità dell’immobile) derivanti da efflorescenze umide da lastrico solare in uso esclusivo. In primo grado i convenuti avevano eccepito in via pregiudiziale l'improcedibilità dell'azione degli attori per mancato esperimento della procedura di negoziazione assistita.Alla prima udienza il giudice, rilevato che la domanda degli attori consisteva in una richiesta di pagamento di una somma non eccedente Euro 50.000,00, invitava le parti ad avviare tale procedura. Alla successiva udienza le parti convenute riferivano che non era stata avviata la procedura di negoziazione assistita (ma era stata tentata invece la mediazione) e per tale motivo insistevano per l'improcedibilità della domanda di parte attrice. Il Tribunale dichiarava improcedibile l’azione e compensava le spese, giustificando tale scelta sulla base dell’incertezza giurisprudenziale sul tema della sovrapposizione tra le due procedure di ADR. Il giudice di prime cure ha seguito la pronuncia del Tribunale di Roma (...) n. 15761 secondo la quale "ove la mediazione non sia obbligatoria, mentre lo sia la negoziazione assistita, non rientra tra i poteri delle parti scegliere l'una piuttosto che l'altra, ma esse sono obbligate ad esperire la negoziazione assistita, indipendentemente dalla potenziale efficacia dell'una o dell'altra" dando però conto del diverso orientamento giurisprudenziale. In particolare, si tratta di tribunale di Verona nella sentenza (... ndr: manca il riferimento alla sentenza), secondo il quale dall'interpretazione congiunta dei due commi dell'articolo 3 del D.L. n. 132 del 2014 si ricava che la norma "impone espressamente il cumulo tra negoziazione assistita obbligatoria e procedure stragiudiziali obbligatorie, per legge o per previsione contrattuale o statutaria, salvo che la controversia non sia soggetta a mediazione obbligatoria ex lege, perché in tale caso questa procedura va esperita". Secondo tale orientamento, "il legislatore ha inteso accordare prevalenza al procedimento di mediazione obbligatoria nell'ipotesi di potenziale cumulo tra la negoziazione assistita e la mediazione”.   L'appello viene rigettato e la sentenza impugnata confermata. La Corte si allinea al Tribunale avallando la scelta di compensare le spese in caso di contrasto giurisprudenziale. Viene specificato che nel caso di specie coesistevano i presupposti sia per la negoziazione assistita che per la mediazione, quest'ultima qualificata finanche come obbligatoria dall'Organismo di Mediazione; la parte non è rimasta inerte all'invito del giudice, sia pure scegliendo un diverso mezzo di deflazione della lite rispetto a quello indicato dal giudice.°   Sul tema si vedano anche: Tribunale di Vicenza, del 21.08.2023 sentenza n. 1538, Giudice Estensore Davide Ciutto   https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/nel-caso-di-mediazione-avviata-in-luogo-della-negoziazione-assistita-puo-essere-posto-a-carico-della-controparte-il-compenso-per-l-assistenza-legale-1487.aspx   Tribunale di Napoli, 28.04.2023, sentenza n. 4416, Giudice Estensore Pisciotta https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/e-procedibile-l-azione-preceduta-dall-esperimento-del-procedimento-di-mediazione-in-luogo-della-negoziazione-assistita-1444.aspx   Tribunale di Gorizia, 30.01.2024, sentenza n. 35, giudice Laura Di Lauro https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/l-esperimento-della-mediazione-soddisfa-la-condizione-di-procedibilita-anche-nei-casi-in-cui-sia-prevista-come-obbligatoria-la-negoziazione-assistita-1426.aspx   Corte d’Appello di Roma, V sez. civ., 13.11.2023, sentenza n. 7272, presidente relatore Lucio Bochicchio https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/la-mediazione-obbligatoria-con-la-presenza-di-un-terzo-imparziale-quale-il-mediatore-offre-maggiori-garanzie-rispetto-alla-negoziazione-assistita-lo-1364.aspx   Tribunale di Patti, 08.11.2023, sentenza n. 1101, Giudice Artino https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/e-improcedibile-la-domanda-giudiziale-preceduta-dalla-negoziazione-assistita-anziche-dalla-mediazione-obbligatoria-delegata-1345.aspx      

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La UK Court of Appeal, nella sentenza Churchill v Merthyr Tydfil County Borough Council (Churchill)[1] del 29 novembre 2023 ha stabilito un importante principio in diritto del Regno Unito in tema di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) secondo cui “il tribunale può legittimamente sospendere i procedimenti in corso per ordinare alle parti di tentare la risoluzione extra-giudiziale della controversia”.   Churchill avviava un’azione civile per molestie/abuso del diritto (in nuisance) sostenendo che una certa alga giapponese si era propagata dal terreno di proprietà del vicino (Council, il soggetto convenuto) nella sua proprietà, causando dei danni, il depauperamento di valore della proprietà e una limitazione nel godimento nella stessa. Quest’ultimo aveva eccepito il mancato esercizio della Corporate Complaints Procedure (prevista dallo stesso Coucil) prima di avviare la causa. Il giudice di primo grado, Deputy District Judge Kempton Rees, aveva respinto la richiesta del convenuto Merthyr Tydfil Coucil di sospendere il procedimento (stay of proceedings) intentato dal signor Churchill.   Il pre-action protocol applicabile nel caso di specie (Practice Direction on Pre-Action Conduct and Protocols entrato in vigore nel 1999 e successivamente emendato nel 2015 e nel 2022[2]) prevede che, prima di avviare un procedimento, le parti scambino informazioni e prendano in considerazione una forma di Alternative Dispute Resolution al fine di ridurre i costi della risoluzione della controversia, essendo la litigation un rimedio di ultima istanza (last resort). Pur non essendo obbligatorio il ricorso a tale ADR, è possibile che venga richiesto alle parti di dimostrare di aver preso in considerazione tali procedimenti alternativi e che un rifiuto irragionevole (unreasonable) potrebbe comportare il dover sostenere un extra costo.   La sentenza di primo grado è stata appellata dal Council. Trattandosi di una materia di grande importanza sia pratica che teorica (an important point of principle and practice) il caso viene assegnato alla UK Court of Appeal. La Corte d’appello, estensore Sir Geoffrey Vos, Master of the Rolls, esamina la questione se un tribunale può legittimamente ordinare alle parti un procedimento extra-giudiziario di risoluzione delle controversie e, in caso affermativo, in quali circostanze dovrebbe farlo. Nel caso di specie l’attore non era tenuto contrattualmente ad esperire tale rimedio (an internal complaints procedure operated by a local authority).   La sentenza Churchill ha stabilito che il giudice di prime cure Deputy District Judge Kempton Rees a torto ha ritenuto di doversi attenere al precedente  Halsey v Milton Keynes General NHS Trust (Halsey)[3] che aveva negato la sospensione del giudizio in quanto il principio che costringere le parti ad una procedura ADR è una limitazione all’accesso alla giustizia (compulsion of ADR would be regarded as an unacceptable constraint on the right of access to the court) fosse in realtà solo un obiter dictum e non il principio di diritto (ratio decidendi) di tale sentenza. Halsey aveva affermato che l’imposizione della mediazione obbligatoria comporta un diniego di giustizia (denial of justice) facendo riferimento all’art. 6 paragrafo 1 CEDU[4] e al caso Deweer v Belgium (1980) 2 EHRR 439[5].   In secondo luogo, la Corte d’Appello ha accolto le eccezioni (submissions) dell’appellante Council secondo cui il tentativo extra-giudiziario di risoluzione della controversia (non-court based dispute resolution process) non avrebbe leso il diritto fondamentale dell’attore al giusto processo (fair trial), aveva un fondamento legittimo (legitimate aim) e da ultimo sarebbe stato un rimedio proporzionato. Il ragionamento della Corte trova conforto in fonti legislative e giurisprudenziali sia nazionali[6], che della Corte di Giustizia dell’Unione europea (ante Brexit)[7] che della Corte europea dei diritti umani del Consiglio d’Europa[8]. Del resto, i tribunali del Regno Unito hanno la consuetudine di sospendere i processi e rinviare le udienze per consentire alle parti di negoziare possibili settlement.   La sentenza Churchill richiama altresì il rapporto 2021 del UK Civil Justice Council[9] sul tema delle ADR nel quale si evidenzia che “le parti possono essere legittimamente obbligate a partecipare all'ADR” e che a certe condizioni “la partecipazione obbligatoria all'ADR potrebbe essere uno sviluppo auspicabile ed efficace”[10]. La giustizia non si svolge necessariamente solo in tribunale davanti ad un giudice togato (il cd. day in court) che decide chi ha ragione e chi ha torto e le ADR possono essere efficaci dal punto di vista dei costi e più rapide rispetto al processo, risorsa preziosa che non va sprecata. La sentenza Churchill afferma inoltre che l'esperienza ha dimostrato che è estremamente vantaggioso per le parti in causa poter risolvere le loro controversie in modo rapido ed economico e che anche con parti inizialmente riluttanti, la mediazione può spesso avere successo[11]. Quanto al metodo prescelto, la Corte ha una certa discrezionalità adottando i criteri suggeriti dal Bar Council [12](Ordine degli Avvocati) che potremmo definire indici di mediabilità[13].   La decisione Churchill è stata salutata con favore dalla dottrina, dai professionisti del settore[14] e dai magistrati[15]. In seguito a tale importante sentenza, un tribunale potrà sospendere il giudizio e invitare le parti a tentare la risoluzione della controversia attraverso un metodo ADR[16].                   [1] https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2023/1416.html [2] Practice Direction – Pre-Action Conduct And Protocols, in  https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/pd_pre-action_conduct [3] https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/576.html [4] La Convenzione Europea per la protezione dei diritti dell’uomo del 1950 si trova in italiano in https://presidenza.governo.it/CONTENZIOSO/contenzioso_europeo/documentazione/Convention_ITA.pdf. Art. 6, paragrafo 1: Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia. [5] https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-57469%22]} [6] Section 1 (1) e (3), 1.4 (1) e (2); 3.1; 26.5 new Civil Procedure Rules 1997; Unison [2017] UKSC 51, in https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2015-0233.html [7] Alassini v. Telecom Italia SpA (Joined Cases C-317/08, C-301/08, C-319/08 and C-320/08) [2010] 3 CMLR 17, in Riv. Arb. 2010, fascicolo 4, pagg. 63 ss con mia nota Sulla conformità al diritto comunitario del tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.re.com. in materia di telecomunicazioni: un test per la nuova mediazione?; Menini v. Banco Popolare Società Cooperativa [2018] CMLR 15. [8] Art. 6. CEDU; la già citata sentenza Deweer v Belgium (1980) 2 EHRR 43; Ashingdane v. United Kingdom (1985) 7 EHRR 528; Tolstoy Miloslavsky v. United Kingdom (1995) 20 EHRR 442; Z and others v. United Kingdom (2002) 34 EHRR 3; Momcilovic v. Croatia (2019) 69 EHRR 14. [9] Civil Justice Council, Compulsory ADR, in https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2021/07/Civil-Justice-Council-Compulsory-ADR-report.pdf [10] Any form of ADR which is not disproportionately onerous and does not foreclose the parties' effective access to the court will be compatible with the parties' Article 6 rights. [11] Experience has shown that it is extremely beneficial for the parties to disputes to be able to settle their differences cheaply and quickly. Even with initially unwilling parties, mediation can often be successful. [12] https://www.barcouncil.org.uk/ [13] (i) The form of ADR being considered, (ii) whether the parties were legally advised or represented, (iii) whether ADR was likely to be effective or appropriate without such advice or representation, (iv) whether it was made clear to the parties that, if they did not settle, they were free to pursue their claim or defence, (v) the urgency of the case and the reasonableness of the delay caused by ADR, (vi) whether that delay would vitiate the claim or give rise to or exacerbate any limitation issue, (vii) the costs of ADR, both in absolute terms, and relative to the parties' resources and the value of the claim, (viii) whether there was any realistic prospect of the claim being resolved through ADR, (ix) whether there was a significant imbalance in the parties' levels of resource, bargaining power, or sophistication, (x) the reasons given by a party for not wishing to mediate: for example, if there had already been a recent unsuccessful attempt at ADR, and (xi) the reasonableness and proportionality of the sanction, in the event that a party declined ADR in the face of an order of the Court. [14] R. Johnson, Dispute resolution: judgment in Churchill finds in favour of court-mandated ADR, 2023, in https://www.ibanet.org/Dispute-resolution-court-decision-in-Churchill-finds-in-favour-of-court-mandated-ADR riporta le parole di Jane Colston, segretario dell'IBA Litigation Committee: “la decisione della Corte d'Appello nella causa Churchill/Merthyr Tydfil conferma il ruolo integrale dell'ADR e della mediazione nella risoluzione efficace delle controversie” e “la Corte ha incoraggiato le parti a pensare in modo strategico quando si avvicinano alla risoluzione di controversie complesse e ha sostenuto le parti che cercano di risolvere le controversie in modo equo e conveniente”. [15] R. Johnson, The new landscape for ADR post-Churchill, 2024, in https://www.ibanet.org/the-new-landscape-for-adr-post-churchill riporta il commento di Sir Geoffrey Vos, Head of Civil Justice in the UK secondo cui ““l'ADR non dovrebbe più essere considerata come ‘alternativa’, ma come parte integrante del processo di risoluzione delle controversie”. [16] Sir Geoffrey Vos, Master of the Rolls si chiede: despite what Dyson LJ said in Halsey, the court lawfully stay proceedings for, or order, the parties to engage in a non-court-based dispute resolution process? E risponde: In my judgment, that power does indeed exist.        

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