Questa ordinanza - già commentata “a caldo” dall’avv. Simone Barri su questo stesso sito - è particolarmente significativa sul problema della partecipazione tramite il difensore perché conferma ancora una volta l’orientamento che ammette la rappresentanza sostanziale affidata all'avvocato, purché munito di appositi poteri.
Ma ora andiamo con ordine.
La controversia nasce da una domanda di pagamento per forniture idriche. Nel giudizio di appello, la Corte di Napoli disponeva la mediazione, alla quale partecipavano, per la società appellante, una dipendente delegata a presenziare e il difensore incaricato di assistere.
Poiché la mediazione si era svolta nel 2018, ovvero prima dell’inclusione della somministrazione fra le materie soggette al tentativo obbligatorio, il suo esperimento era necessario in forza del provvedimento con cui il giudice d’appello l’aveva disposta.
Accertata l’insufficienza dei poteri conferiti, la corte d'appello dichiarava improcedibile l’impugnazione.
La Cassazione conferma la decisione ed esclude che la dichiarazione della controparte di non voler proseguire il tentativo possa sanare il difetto di rappresentanza.
La mediazione si era svolta nel 2018: questo dato impone di distinguere la disciplina applicabile alla fattispecie dalle disposizioni successivamente introdotte.
La decisione merita adesione perché distingue la regolarità della partecipazione dall’esito del tentativo. La libertà di non conciliare non elimina la necessità che il rappresentante disponga, al momento dell’incontro, dei poteri richiesti per negoziare in nome della parte.
Il rapporto fra rappresentanza e assistenza va esaminato alla luce di questa premessa.
Come si è anticipato, l’ordinanza n. 21405 ammette che la parte sia rappresentata in mediazione dallo stesso avvocato che la assiste. A questo scopo, tuttavia, non basta l’incarico difensivo: il professionista deve avere ricevuto anche il potere di negoziare e disporre, in nome della parte, dei diritti controversi. La distinzione fra assistenza e rappresentanza riguarda dunque i poteri attribuiti all’avvocato e non impone che le due funzioni siano esercitate da persone diverse.
Sul punto, l’ordinanza n. 21405 contribuisce a chiarire un’incertezza lasciata aperta da Cass. n. 9608 del 2026. Quest’ultima, notissima pronuncia, dopo avere ammesso che la parte potesse farsi rappresentare dal proprio difensore, aveva affermato, in un successivo passaggio della motivazione, l’incompatibilità fra i ruoli di rappresentante e di assistente. La nuova decisione ribadisce invece la possibilità del cumulo, senza soffermarsi però sulla contraddizione presente nel precedente richiamato.
La soluzione appare coerente anche con Cass. n. 10978 del 2026, che aveva riconosciuto la validità della partecipazione del difensore sulla base di una procura sostanziale recante poteri di discussione, trattazione e transazione. In quella fattispecie, la Corte aveva inoltre ritenuto sufficiente la forma scritta, senza autenticazione della sottoscrizione, richiamando l’art. 1392 c.c.
La questione decisiva si concentra pertanto sul contenuto dell’investitura. La procura deve consentire al rappresentante di assumere una posizione negoziale riferibile alla parte. La conoscenza della controversia e la possibilità di riferire al rappresentato non equivalgono, da sole, al potere di trattare in suo nome. Al tempo stesso, il controllo non dovrebbe risolversi nella ricerca di formule prestabilite: ciò che deve emergere dal documento è l’attribuzione dei poteri necessari, valutata attraverso la lettura complessiva delle sue disposizioni.
Particolare rilievo assume il rifiuto della controparte di proseguire la mediazione. La Corte precisa che tale dichiarazione non sana il difetto di poteri del rappresentante dell’altra parte: la facoltà di manifestare la propria indisponibilità alla prosecuzione presuppone che l’incontro si sia svolto con una partecipazione rituale.
La soluzione appare condivisibile. La sussistenza dei poteri deve essere verificata con riferimento al momento dell’incontro, indipendentemente dall’esito del tentativo. Il giudice compie questo accertamento successivamente, ma deve ricostruire se il rappresentante fosse allora legittimato a negoziare in nome della parte. Il rifiuto della controparte non può supplire ai poteri mancanti né rendere regolare una partecipazione originariamente inidonea.
La facoltà di manifestare la propria indisponibilità alla prosecuzione presuppone, infatti, che l’incontro si sia svolto con una partecipazione rituale. Il rifiuto della controparte non incide sulla verifica dei poteri, che devono sussistere al momento dell’incontro. La regolarità della partecipazione non può quindi dipendere dall’atteggiamento assunto dall’altro partecipante. Il requisito dei poteri sostanziali tutela la possibilità giuridica del confronto, senza garantirne l’esito. Anche una mediazione destinata a concludersi negativamente deve svolgersi con una partecipazione idonea a soddisfare l’onere gravante sulla parte.
Il controllo ex ante va inteso, dunque, come riferimento alla situazione esistente al momento dell’incontro. Il giudice può accertarla successivamente, ma deve verificare se allora il rappresentante fosse legittimato ad agire. La dichiarazione di indisponibilità della controparte non attribuisce poteri mancanti e non rende regolare una partecipazione originariamente inidonea.
Benché, come si è detto, la controversia riguardi una mediazione svolta nel 2018, la decisione offre lo spunto per considerare anche gli obblighi documentali introdotti successivamente.
Nel sistema attuale, infatti, l’art. 8, comma 4-bis, introdotto dal d.lgs. n. 216 del 2024, prescrive la presentazione e la consegna della delega e della copia del documento d’identità del delegato, per la loro acquisizione agli atti della procedura. Pur senza fissare espressamente un termine di deposito anteriore all’incontro, la disposizione colloca tale adempimento all’interno della mediazione.
L’obbligo di consegna grava sul delegato. A mio avviso, tuttavia, il mediatore deve verificare che la documentazione sia stata acquisita agli atti della procedura e, in mancanza, richiederne la presentazione. Tale conclusione si ricava dal coordinamento dell’obbligo documentale previsto dal comma 4-bis con il compito, attribuito al mediatore dal comma 4, di chiedere alle parti, ove necessario, di dichiarare i poteri di rappresentanza e di darne atto a verbale.
La mancata consegna della delega nella mediazione non dovrebbe, a mio avviso, determinare automaticamente l’improcedibilità della domanda. Il comma 4-bis prescrive questo adempimento, ma non ne sanziona espressamente l’omissione con l’improcedibilità. A favore di tale soluzione depone inoltre la funzione documentale della consegna, diretta a consentire la verifica dei poteri del delegato. Quando sia dimostrato che questi aveva effettivamente partecipato all’incontro disponendo già dei poteri necessari, l’omessa acquisizione del documento non dovrebbe essere equiparata alla partecipazione di un soggetto privo di rappresentanza. La produzione successiva può quindi documentare una rappresentanza preesistente, purché sia ammissibile secondo le regole processuali e consenta di accertare che il conferimento dei poteri precedeva l’incontro. Questa soluzione mantiene fermo il controllo ex ante: il giudice verifica una situazione che doveva già esistere al momento della partecipazione. Non basta invece una procura che conferisca i poteri soltanto dopo l’incontro
Diversa resta l’ipotesi dell’incertezza sul contenuto di una delega regolarmente acquisita. Qui il giudice interpreta un titolo già presentato nella procedura e verifica se attribuisse i poteri necessari. L’accertamento non integra retroattivamente la rappresentanza: ne ricostruisce l’estensione originaria. L’interpretazione deve però restare tale, senza aggiungere facoltà che il documento non esprime.
La pronuncia conferma dunque che la libertà di non conciliare non esonera la parte onerata dal partecipare validamente alla mediazione. Quando essa si avvale di un rappresentante, occorre accertare che i poteri necessari fossero stati effettivamente conferiti, interpretando il contenuto complessivo della delega. Il rigore di questa verifica non richiede formule sacramentali, ma non consente neppure di attribuire al delegato poteri che il titolo non gli conferisce.
