Tra le recenti novità in materia di mediazione civile una particolare attenzione merita la previsione normativa che ha introdotto l’assistenza tecnica obbligatoria dell’avvocato.

Un risultato fortemente voluto da quella parte della avvocatura che da tempo andava tacciando la precedente dizione normativa come in odore di incostituzionalità.

Sebbene la Consulta nella ormai celebre sentenza 212/2012, non sia entrata nel merito della legittimità della norma, a risolvere la diatriba ci ha pensato il legislatore del decreto del fare, che all’art. 5, c. 1 bis, ha così statuito: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, (…), è tenuto, preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazioneassistito dall’avvocato (…)”, prevedendo inoltre all’art. 12 c. 1, che “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata (…)”.

Dal combinato disposto delle norme in esame si evince che il legislatore ha voluto introdurre l’obbligo dell’assistenza tecnica dell’avvocato nel procedimento di mediazione, limitandolo alle sole materie nelle quali il tentativo di conciliazione è previsto obbligatoriamente ex lege.

Ciò può desumersi da alcune brevi considerazioni.

Innanzitutto l’art. 5, c. 1 bis, disciplina specificamente le sole materie nelle quali è prevista l’assistenza obbligatoria dell’avvocato, mentre per le restanti materie nulla è previsto se non la possibilità comunque di esperire la mediazione volontaria, paritetica e le procedure di reclamo previste dalle carte di servizi.

In secondo luogo, l’art. 12 c. 1 stabilisce che “Ovetutte le parti aderenti…siano assistite da un avvocato, l’accordo costituisce titolo esecutivo (…)” mentre in loro assenza dovrà seguirsi il procedimento per l’omologazione del titolo esecutivo dinanzi al Presidente del Tribunale.

La scelta grammaticale operata dal legislatore con l’avverbio “ove” non è casuale.

Se l’accordo raggiunto acquista efficacia di titolo esecutivo solo in presenza (obbligatoria) degli avvocati, mentre nelle restanti ipotesi occorre procedere al procedimento di omologa, ne consegue che solo queste ultime sono le liti che accedono alla mediazione volontaria.

Tra l’altro, un’ennesima differenza tra le due tipologie di mediazione, si registra anche con riferimento al valore dell’accordo raggiunto a seconda della presenza o meno degli avvocati: questi ultimi dovrebbero garantire un maggiore controllo di legalità sul contenuto dell’accordo, sicché la loro presenza eviterebbe di far ricorso a clausole contrarie all’ordine pubblico, mentre in loro assenza spetterà al Presidente del Tribunale effettuare il controllo e, solo all’esito, il titolo potrà acquistare efficacia esecutiva (qui, tra l’altro, parrebbe ipotizzarsi una forma di responsabilità professionale dell’avvocato che fa sottoscrivere un contratto nullo per violazione di norme imperative!).

Una interpretazione contraria alla lettura fin qui supposta del combinato disposto delle due norme, potrebbe ricavarsi dall’art. 8, comma 1, decreto cit., laddove è previsto che "al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato”.

Il punto è stabile se la norma debba intendersi riferita al solo procedimento di mediazione obbligatorio, oppure ad un generico procedimento, comprendendosi in tal modo anche le ipotesi della mediazione volontaria.

La prima interpretazione sarebbe auspicabile perché l’analisi sistematica delle norme introdotte con il decreto citato, disciplinano dettagliatamente il procedimento obbligatorio, ed inoltre, laddove il legislatore ha inteso riferirsi anche alla mediazione volontaria, non ha mancato di esplicitarlo.

Ciò non toglie che comunque la medesima procedura possa essere applicata, per mera convenienza, alla mediazione volontaria, che in quanto facoltativa, non abbisogna di alcun formalismo differentemente da quella obbligatoria, che invece, ex adverso, rappresenta uno strumento limitativo dell’accesso alla giustizia del cittadino, per cui si giustifica una cadenza procedimentale ben precisa quanto a tempi, forme e modalità di svolgimento.

Ne consegue, quindi, che può ragionevolmente ritenersi che l’assistenza obbligatoria dell’avvocato è stabilita soltanto nelle liti per le quali il procedimento di mediazione è previsto ex lege.

In ultimo, la presenza obbligatoria dell’avvocato, secondo quanto previsto dall’art. 5 c. 1 bis, sarebbe da estendersi alle ipotesi della conciliazione prevista dal decreto legislativo n. 179/2007, (procedure di conciliazione e arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori) ovvero al procedimento istituito in attuazione dell’art. 128 bis del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al d.lgs. n. 385/1993.